制度目的與功能

第一項 智慧財產權制度

第一款 智慧財產權制度之目的

關於智慧財產權之性質，學者認為，智慧財產權為無體財產權，具有公共財 之本質：非對立性(non-rivalrous)與非排他性(non-excludable)。非對立性係同一時 空中可以供多人使用、增加任何人來使用智慧財權權標的物並不會減損該標的物 之經濟價值；非排他性係指一人使用不會排斥與干擾其他人享有該標的物的能力。

惟公共財既然無須付費，則可能會有搭便車者出現，過度使用該物，而導致市場 失靈之現象。一旦市場失靈，私人即無意願投資，導致投資不足，長久之後，將 使智慧財產標的物供給不足¹²。

為了解決市場失靈之現象，學者認為，應藉由人為方式設計制度提供誘因，

來鼓勵智財權之創造、散布、使用、累積；故智慧財產權並非天賦、絕對的自然 權利，而是政策與目的導向的權利¹³。美國憲法第 1 條第 8 項第 8 款：「對於著

12劉孔中（2015），〈智慧財產權法之一般理論〉，氏著，《解構智財法及其與競爭法的衝突與調和》， 頁2-3，台北：新學林。

13劉孔中，前揭註12，頁 3。

作家及發明家保證某著作品及發明物於限定期間內享有專利權，以獎進文藝與科 學。¹⁴」亦揭示智慧財產本身不是目的，而是達成更高目的之手段此一理念¹⁵。

由此可知，學者認為，智慧財產權係為以解決市場失靈，促進創新，增進公 共利益為目的之政策導向的人為設計制度。

第二款 智慧財產權制度如何促進創新

以下本文擬進一步探討智慧財產權如何解決市場失靈，以及其與創新活動之 關係。根據WIPO 之報告，數十年來之學者研究皆指出，「創新」在驅動長期之 經濟發展中皆具有中心之重要角色¹⁶，而智財權保護可以激勵創新。一些證據顯 示，智財權保護至少對於部分的研發經費有貢獻，亦即是對於創新之激勵而言，

智財權是重要的¹⁷。詳言之，報告指出，在創新研發活動的過程中可能需考量兩 大困難：

1. 研發活動具有風險：當開始進行解決問題之活動時，並不確定最後究竟 是否可以得到解答¹⁸；

2. 如何解決問題的資訊具有公共財之特徵：許多人可以同時使用，而解決 問題的人通常不能阻止這些資訊被複製。此一特徵亦被稱為研發活動之 獨占性困境(appropriability dilemma) ¹⁹。

14Article I, Section 8, Clause 8, of the United States Constitution“To promote the progress of science and useful arts, by securing for limited times to authors and inventors the exclusive right to their respective writings and discoveries;”

15劉孔中，前揭註12，頁 3。

16 World Intellectual Property Organization. (2015). Executive Summary. World Intellectual Property Report 2015. p8.

17Id. at 14.

18 World Intellectual Property Organization. (2015). Chapter 1 A Look Inside the Economic Growth Engine. World Intellectual Property Report 2015. p36.

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面對這樣的困難，若放置不管，則將會造成市場對於研發活動投資不足的結 果。為避免此一問題之發生，政府通常以三種方式介入，而重新形塑現代之創新 系統²⁰。

1. 政府會支持公部門資助之研究，通常發生於大學與公眾研究組織(PROs)。

這些機構通常會從事推動科學前沿之基礎研究，通常不會立刻產生商業 上的立即運用²¹；

2. 政府資助私人公司之研發活動，藉由公眾採購契約，研發補助，稅額抵 扣，獎勵，長期低利貸款與相關機制等等²²；

3. 政府藉由給予智財權，作為促進私人融資給私人從事研發之方式²³。

針對第3 種方式，再進行深入之探討：研究顯示，許多公司皆認為智財保護 對於研發投資的回收而言相當重要。不過，此因產業而異，有些產業，像是醫藥 與化學業，智財權是整個公司商業模式之核心；在其他產業，公司用其他方式從 研發中獲利，最主要藉由比競爭對手提早推出產品，且經由品牌而得到消費者的 好感²⁴。

智財權激勵市場力量以導引創新活動，其使得創新機會的決定以去中心化之 方式來成形。對於位在科技前線個人或公司而言，它們最有容易得知有可能成功 的創新計畫，因此，智財系統促進創新活動之資源得到有效率的配置²⁵。

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詳言之，智慧財產權可以下列之方式來影響創新的結果：

首先，雖然智財權並未直接解決與研發活動有關之風險問題，其可促進融資 市場之功能，將資源流通至具有風險性之研發處；特別是，證據顯示在創新活動 的早期階段，若專利獲得准許，則可保證若此創新成功地被商品化，新創公司之 投資者則可位於產生獲利之位置上²⁶。

其次，儘管研發有時意味著單獨的問題，但更常見的是，研發是一種累積的 過程(cumulative process)，藉此，研究者可植基於現存之知識上來發展新的科技 或產品。智財權，特別是專利，對於累積研發之過程扮演重要之腳色，因為專利 申請人必須揭露發明底下解決問題的資訊，而這便促進了新科技的即時揭露，且 使得後繼的研發者得以立基於此知識之上²⁷。

第三款 智慧財產權制度之難題

縱然智財權對於研發能夠帶來上述之助益，然而，在某些情況之下，也有可 能造成後繼者創新之障礙。有時候，創新之商業化需要利用到第三人專有之技術。

其他權利擁有者可能拒絕授權其之科技，或要求權利金以致於該創新無利可圖-造成所謂的箝制問題(hold-up problem)。既使它們願意授權，協調大量的權利擁 有者之參與可能會產生太大的成本²⁸。

其次，排他性智財權之准許使得公司具有市場力量(經濟學家認為可將價格 設定成高於邊際生產成本之能力)。在許多情形下，市場力量受限於替代科技與

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產品之競爭。然而，對於激進性創新(radical innovation)而言，市場力量可能是實 質重要的。公司可產生高於競爭程度之利潤，是智財系統之經濟邏輯的一部分，

但當市場遠離經濟上理想之完全競爭時，其亦意味著資源配置之扭曲。此外，高 於邊際成本之定價亦可能減緩技術之擴散。於政策決定中，此一扭曲可藉由智財 保護具有時間限制來減緩，一旦智財權過期，即無法繼續限制競爭²⁹。

綜上所述，智財權能使風險性高的創新活動得到融資，保障投資人回收以激 勵創新研發，並即時提供最新科技之進展，避免重複研發，使後繼者得以更即時 地立於前人之知識基礎上進行研發。然而，其產生之箝制問題與市場力量，亦增 加了社會的成本。學者亦指出，過度的市場力量集中及過多的專利權保護，不僅 可能造成資源配置的靜態損失（static loss），也可能造成後續創新的障礙門檻，

導致動態損失（dynamic loss）³⁰，故如何對於智慧財產權進行精細之調控，保有 其激勵創新之功能，而避免其帶來之問題，即為難題。

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30 楊宏暉（2008），〈論專利權之間接侵害與競爭秩序之維護〉，《公平交易季刊》，16 卷 1 期，頁 97。

第二項 競爭法制度

本文係探討競爭法對於專利授權之管制，主要觀察面向為專利權所可能帶來 之獨占問題，因此主要欲討論者為限制競爭，尚不及於不公平競爭之部分。於各 國立法例中，有以反托拉斯法、反壟斷法、競爭法、公平交易法等法規管制限制 競爭之行為，於本文中皆以競爭法或反托拉斯法之名稱代之，合先敘明。

競爭法是關於經濟管控之法制，其管控之密度自然會與背後經濟理念之發展 息息相關。學者指出，古典資本主義社會的經濟法本質，是確保市民對經濟活動 有自由放任的權利，特別堅持所有權自由、契約自由與人格平等之法律基本原則，

此時法律主要的內容是要求國家權力給予人民最大的經濟活動自由，國家對於經 濟活動的介入，採消極之態度³¹。因此，於古典資本主義社會下之經濟理念，是 放任市場自由調節，減少國家干涉，以最大化人民之經濟自由。

理論上而言，藉由市場自動調節作用，應可形成整體市場合理的經濟秩序。

惟學者指出，實際上自動調節作用並未發揮應有之機能，市場逐漸獨占化或產生 如卡特爾等結合體，使資本與生產有集中化現象，進而產生獨占事業，設定獨占 價格用以獲取超額利潤，或造成嚴重不景氣與失業等不合理之經濟活動。因此，

即需擴大政府之行政功能，由國家積極介入個人經濟活動，以確保整體市場合理 的經濟秩序與實現均衡之經濟循環³²。此即為國家欲藉由競爭法干涉個人經濟活 動自由之基礎。然而，國家要如何介入個人經濟活動？又能介入到何種程度？以 下擬先就各國競爭法之立法目的進行簡介，探究各國競爭法所欲達到之目標，之 後再專以美國競爭法之立法沿革、理論發展歷史進行簡介。

31 汪渡村（2015），《公平交易法》，六版，台北：五南，頁 3。

32 汪渡村，前揭註31，頁 3-4。

第一款 各國競爭法之立法目的

要了解競爭法，首要者即為瞭解其特質，才能決定其後之解釋與適用。關於 其特質，學者指出，競爭法是高度意識形態與政治性領域之法律，其意識形態背 後對於政治、市場及其相對位置的想像、信念與價值判斷，相當大程度決定了競 爭法的執法態度與傾向，以及對於高度不確定法律概念的競爭法條文之如何具體 解釋³³。因此，基於競爭法高度意識形態之特質，就觀察競爭法之價值取向時，

似應首先探究其立法目的，客觀尋求立法背後所欲達到之價值，方才能依此價值 進行個案之解釋與適用。

為何立法目的如此重要？學者指出，立法過程是一個價值博弈、權衡與選擇 的過程，因此，法律是一種行為規則，也是一種價值導向，規範性僅是法律的表 象，價值性才是法律的本質，價值反映到具體立法上，便是立法者希望達成什麼

為何立法目的如此重要？學者指出，立法過程是一個價值博弈、權衡與選擇 的過程，因此，法律是一種行為規則，也是一種價值導向，規範性僅是法律的表 象，價值性才是法律的本質，價值反映到具體立法上，便是立法者希望達成什麼