第二章 公私協力履行社會福利任務之基礎概念
第一節 公私協力之概念
壹、私人參與履行公共任務
傳統行政法上的私人參與之型態─委託行使公權力與行政助手，其 所履行之任務，屬於國家任務範疇，即實定法賦予國家執行權限與義務，
國家將自身權限委託私人行使，或者透過行政助手完成任務，公共任務 概念在此重要性降低21。然而，現代公私協力型態樣貌多元，私人亦參
20 君主專制時期，社會秩序、目的、社會目標皆受國家權力干涉與分配，人民自主空間有限，
此種國家角色被稱為夜警國家或干預國家。19 世紀末，為因應工業社會所產生的貧富差距等社 會問題，國家不僅具有維持社會秩序之功能，必須積極給付人民生存照顧、提供公共設施，轉變 為給付國家、福利國家。請參見：李建良(1998)，〈環境議題的形成與國家任務的變遷─「環境國 家」理念的初步研究〉，《憲法體制與法治行政─城仲模教授六秩華誕祝壽論文集（一）》，頁288-289，
台北：三民。
21 Weiß, Beteiligung Privater an der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben und staatliche
12
與履行公共任務，公共任務之概念較廣，不等同於國家任務，國家不必 然有實定法上之履行責任，然基於公共任務本質上具有公益性，國家是 否承擔責任、如何承擔責任，成為公私協力之重要問題。
一、公共任務與國家任務之區辨
國家任務(staatliche Aufgaben)與公共任務(öffentliche Aufgaben) 之概念須加以釐清。「公共任務」一詞描述合乎公共利益的公眾事 務，無論其由國家或社會所履行22。其內涵具開放性，隨著時空而 演變，係「涉乎公共福祉之任務」23。
國家任務則由國家或隸屬於國家之公權力主體執行，雖然國家 需有公共福祉之委託作為正當性基礎，然非所有公共任務皆屬國家 任務，實則國家任務屬公共任務之下位概念。國家任務與公共任務 之劃分方式，繫諸實定法之規範，即國家任務係於合憲秩序下，經 由實定法賦予國家執行權限之公共任務。立法者須具體化、細緻化 憲法中的國家任務，並因應國家發展需要，主動制訂法規賦予國家 其他任務24。因此，現代國家之國家任務內容具有開放性，立法者 有廣泛形成權限。又，國家任務衍生行政任務(Verwaltungsaufgaben) 概念，指行政主體依據法律執行之國家任務。行政機關就行政任務 之履行方式，以及是否全部親自履行，有其選擇自由，不必然採取 公法的行為形式或組織型態履行之25。
Verantwortung, DVBL 2002, S.1169.
22 Weiß, a.a.O.(Fn. 21), S. 1169.
23 劉淑範(2008)，〈行政任務之變遷與「公私合營事業」之發展脈絡」〉，《中研院法學期刊》，2 期，頁51。
24 詹鎮榮(2003)，〈國家任務〉，《月旦法學教室》，3 期，頁 35。
25 Schmidt-Aßmann 著，孫迺翊譯(2009)，〈行政任務及行政法各論應扮演之角色〉，林明鏘等譯，
《行政法總論作為秩序理念─行政法體系建構的基礎與任務》，頁 170，台北：元照。
13
二、國家保留？
國家能否將實定法所賦予之國家任務，與私人共同履行，或委 由私人履行？德國學界曾提出「絕對性國家任務」與「相對性國家 任務」26，前者屬國家保留(Staatsvorbehalt)範疇，由國家親自履行，
後者則有私人參與履行之可能。絕對性國家任務係自「事物本質」
觀點，具有物理上強制力行使之國家任務，例如國家內部或外部安 全、司法、強制執行等；以及必須由國家統一決定之事務，例如貨 幣、度量衡等，不得由私人參與履行27。
然而，此見解受到諸多質疑，私人得否參與履行國家任務，應 解釋憲法與合憲性規範，按憲政國家之民主國原則、法治國原則、
社會國原則、基本權保護義務等憲法上原則，皆不排除私人參與履 行。德國學者Stober 認為德國基本法上並無「公權力行使壟斷 (Gewaltausübungsmonopol)」之要求，基本法第 33 條第 4 項28係涉 及權限行使，無法證力行政保留。即使是具有公共秩序維護與危險 預防功能之治安任務，亦有民營化可能性29。此條文係涉及權限行 使30，進一步言，國家任務得否由私人履行，並非依事務本質決定，
應自功能性觀點，例如治安任務不涉及高權措施之部分或非核心範 圍，可能由私人參與31。
我國憲法第144 條規定：「公用事業及其他獨占性之企業以公 營為原則。」本條文之「公用事業及其他有獨佔性之企業」，指供 人民日常生活所必需的物品或服務之事業，且具有「自然獨佔」或
26 詹鎮榮(2003)，前揭註 24，頁 35。
27 黃錦堂(2005)，〈行政任務民營化之研究〉，吳庚大法官榮退論文集編輯委員會編，《公法學與 政治理論─吳庚大法官榮退論文集》，頁 492，台北：元照。
28 基本法第 33 條第 4 項：「持續性任務之公權力行使時，原則上應由具公法上職務且有忠誠關 係之公務員執行。」
29 林明鏘(2012)，〈民營化的基本法律問題─兼論治安任務民營化的可能性〉，《第十二屆行政法實 務與理論學術研討會論文集》，頁64。
30 陳愛娥(2003)，〈國家角色變遷下的行政任務〉，《月旦法學教室》，3 期，頁 110。
31 林明鏘(2012)，前揭註 29，頁 64。
14
「公共財」的特性，例如水、電、瓦斯、天然氣。我國憲法揭示其 以公營為原則，目的在於課與國家規制市場義務，以防止公用事業 遭私人壟斷、受到獨占，不利於人民生存。除採公營方式外，國家 仍可採取其他管制手段，來達成規制之目的，例如租稅管制。且學 者指出，憲法第144 條係課與國家規制獨占性事業之義務，至於該 事業應交由公營或民營，屬立法裁量空間，即使交由民營，國家基 於民生原則，仍有保護、監督義務32。即該條文無禁止民營化之意 旨，係公用事業與獨佔性企業之民營化需適用法律保留原則。
另憲法第108 條至 110 條所規定之中央與地方權限，涉及權限 劃分問題，並未禁止公私部門共同執行國家任務，復以我國憲法無 類似德國基本法第33 條第 4 項公權力壟斷由公務員行使之條款。
因此，我國憲法並未無明文限制民營化，給付行政與干預行政皆有 民營化的空間33。惟需注意者，對人民基本權利產生重大影響之高 權措施，必須有更高的民主正當性要求，須適用法律保留原則，且 應設計更高密度的法律規範內容，國家應進行更有效的監督與控制，
或者保留由國家履行之34。
貳、公私協力與民營化之概念
私人參與公共任務執行並非新興概念，傳統行政法上「委託行使公 權力」、「行政助手」概念，即為私人參與公共任務之典型。委託行使公 權力涉及國家權限移轉，適用法律保留原則，而受託行使公權力之私人 與行政主體間成立公法上委託關係，該私人應受行政機關監督，並對事 物之執行有忠誠義務。行政助手則非以自己名義獨立行使公權力，須受
32 林明鏘(1996)，〈公營事業民營化之合憲性問題〉，《月旦法學雜誌》，15 期，頁 80。
33林明鏘(2012)，前揭註 29，頁 66。
34 黃錦堂教授以德國 Hessen 邦的監獄為例，監獄委由私人經營之前提，乃私人對囚犯不享有干 預權限(Eingriffsbefugnisse)，不得執行刑罰或影響人犯身分之事項；但得從事如飲食等服務性勞 務。黃錦堂(2005)，前揭註 27，頁 497-499。
15
行政機關指揮監督，不與第三人直接發生法律關係。
然1970 至 1980 年代發生石油危機，致工業國家經濟衰退，歐美國 家興起私人參與執行公共任務模式─民營化(Privatisierung; privatization) 與公私協力(öffentlich-private Partnerschaft; Public Private Partnership)，
使得私人參與公共任務執行之法律關係愈形複雜。且民營化與公私協力 包含多種態樣與類型，產生不同的運作模式與結果，使傳統行政法面臨 挑戰，例如：行政機關與私人夥伴間之契約屬公法契約或私法契約？私 人夥伴與第三人產生何種法律關係？在不同的公私協力類型下，將有不 同的理解。
按近代國家功能與角色產生劇烈變遷，國家由單純的高權管制者，
轉變為行政給付主體，負擔人民生存照顧35責任。然而，1930 與 1960 年代的數次世界性經濟恐慌，使各國政府面臨財政危機，為減少財政負 擔，並增加公共任務之效率與彈性，英國與美國興起新保守主義，福利 國家解構，國家不再親自承擔執行公共任務的責任，民營化、公私協力 概念因應而生。由私部門執行公共任務，以降低公部門財政支出，民營 化與公私協力成為現代國家行政革新之手段。
一、公私協力之定義
「公私協力」或稱為「公私夥伴關係」，並無法學上明確定義，
誠如德國學者Schuppert 所言：「為公私協力定義，如同將布丁釘在 牆上一般。」法律學者嘗試定義公私協力，仍無法得到清楚、明確 內涵。公私協力被理解為一集合概念，廣義下泛指所有公、私部門 共同合作執行公共任務之情形，進一步言，公私協力關係必須有隸 屬公、私不同部門之主體存在，且以分工方式共同參與執行任務，
35 Ernst Forsthoff 於 1983 年提出生存照顧理論，指滿足人民生活所需物資、服務之一切給付與措 施。詹鎮榮(2005)，〈生存照顧〉，《月旦法學教室》，29 期，頁 44-45。
16
強調公、私部門共同執行任務之分工。而公、私部門之判別基準，
係該主體之原始身分，因此，受託行使公權力之私人雖擬制為行政 機關，然在公私協力概念下，仍應劃歸為私部門36。
由於「公私協力」內涵並不明確，歐盟執委會與德國學者 Ziekow 皆嘗試提出公私協力的幾項特徵，藉以建構公私協力概念 內涵。歐盟執委會於2004 年發布「公私夥伴關係綠皮書(Grünbuch zu öffentlich-privaten Partnerschaften)」，提出數項構成公協力之要素 如下37：
1. 公私夥伴間多面向合作，其計畫關係長期存續。
2. 計畫財務一部分來自私人夥伴。有多數參與者時，具 複雜之結構。然而，公共資源有時可作為私人財物之 補充。
3. 私人夥伴參與計畫的各個階段 (設計、履行、執行、
財務)，公部門須確立：合乎公共利益之目標、服務 品質、價格政策、並且監督私人夥伴遵循目標。
4. 傳統上由公部門承擔之風險，移轉予私人夥伴。然公
4. 傳統上由公部門承擔之風險，移轉予私人夥伴。然公