國立臺灣大學法律學院法律學研究所 碩士論文
Graduate Institute of Law College of Law
National Taiwan University Master Thesis
論公私協力履行社會福利任務
─兼論國家擔保責任之理論與實踐
A Study on Public-Private Partnership in Fulfilling the Social Welfare Task
─Also Study on the Guarantee of State
陳品榕 Pin-Jung Chen
指導教授：林明鏘 博士 Advisor: Ming-Chiang Lin, Dr. jur.
中華民國 102 年 2 月
February, 2013
i
謝誌
癸巳年正月初四，台北的空氣又冷又濕，萬才館猶如一座空城，春節年假是 我與碩士論文奮鬥的最後時光。七年半的台大生涯，終須一別，校園裡的杜鵑花 等待著春天，而我正望向下一段旅程的起點。
這篇論文得以付梓，承蒙指導教授林明鏘老師細心與耐心的指導。大二上修 習林老師教授的行政法，老師有條不紊、層次分明、風趣幽默的講課方式，使我 萌生對公法研究的興趣。研究所期間有幸師承林老師門下，萬分幸運。林老師學 養深厚，幾句話就能精確地指出我在研究上的缺失與不足。每每看著老師批改後、
滿是紅字的論文初稿，不免有些挫折，卻又成為督促自己進步的動力。在準備出 國交換的過程中，更得到老師許多指點與協助，銘感於心。
感謝口試委員孫迺翊老師與詹鎮榮老師，兩位口試委員十分用心地給予寶貴 的意見。孫老師治學嚴謹，提出許多社會法研究的重要問題，拓展論文研究的角 度與豐富度；詹老師條理分明地指出我寫作與思考上的盲點，使這本論文在架構 與內容皆有所進展。兩位老師的指正與評論皆使我獲益良多，不勝感激。
研究之路漫長且孤單，同儕間真誠的情誼更顯珍貴。當了七年同學的老田，
出國前已達成目標的你，激勵著我向前；同時完成論文的清凱，謝謝你一路上義 無反顧的支持；在台灣與德國都義氣相挺的孫婷，總在關鍵時刻救援我；優秀又 認真的文正與佳妙，與你們一起工作非常愉快，能變成相互支持的朋友，非常幸 運；一同在德國奮發向上的皓文，在廚房談論文題目的時光，仍歷歷在目；謝謝 貼心又細心的薇儒在研討會上幫了我大忙。公法組夥伴小拉、老時、文咨、映如、
承燁、小飽、老胡、怡蓁，懷念歡樂研究室一起奮鬥時光。謝謝特地論文研討會 捧場的心雅，以及給予我許多建議的家如、浩泓、雅竹、家瑩、雅筠、仕成、士 茗、容妤，你們讓這本論文更前進了一步。
ii
無論走多遠，朋友是會一直在身邊的人。小櫻花永遠體貼地聽我訴說生活中 的大小事；佩紋與光嵐的聰明與幽默，三言兩語就能排解寫論文的沉悶；十年老 友阿龍和宜萱，相聚時光雖短暫，卻維持著真摯的情誼；貼心的麗維與詩翊，三 不五時從遠方捎來關心；忙碌的丁丁大律師仍抽空關心我的論文進度；早一步畢 業的本立，讓我相信現實世界僅存的浪漫，你的鼓勵加深我前進的信心；謝謝鉅 勝常想盡辦法讓我暫時脫離論文的包圍；岳錚寄來遠渡重洋的
Advents Kalender
， 讓我又憶起歐洲生活的美好。謝謝所有真心相待的朋友們，紙短情長，難免遺漏，但我充滿感激的心情，絲毫不減。
家人永遠是重要的依靠，有你們滿滿的愛，是如此幸運與幸福。即將成為家 人的新格，謝謝你的責任感，願意在我出國時做出重要改變，謝謝有你相互成長 與依賴，為了彼此成為更好的人。姊姊總是貼心相助，提供許多社會福利文獻資 料，同時也是我人生道路上的指引；弟弟溫暖的關心與鼓勵，在研討會和口試的 重要時刻伸出援手，使我安心完成每個階段的目標。無論是精神上或物質上，爸 爸、媽媽永遠毫無條件地付出、毫不猶豫地支持，我才能順利完成學業、實現出 國交換的夢想，願自己有朝一日能成為你們的驕傲。
感謝台大星雨與星星的孩子豐富了我的生命，這本論文對我而言，不僅是研 究所學業的總結，也是人生中某些信念的展現。面對少數者，我們要做的，從來 就不是「同情」，而是「同理」。
台大法研所公法組 陳品榕 2013.2.13
iii
摘要
民國70 年代以降，國內開啟以公私合作模式履行社會福利任務，主要有「社 會福利方案委託」與「社會福利設施委外經營」兩種模式，然相關法制並不完備，
私人選任程序、契約內容擬定、履約管理等階段，皆存有諸多問題。民國89 年 公布施行促進民間參與公共建設法（以下簡稱「促參法」）後，將社福設施委外 經營納入促參法的適用範圍，使公私協力的程序與實體規範之密度有所提升。然 而，實務上仍然面臨許多困境，包含：競爭市場不健全、難以達成自負盈虧、服 務對象保障不足、契約內容不明確、監督機制功能不彰、未落實國家擔保責任。
按社會福利任務之目的為滿足服務對象法定上權利，以及經濟或身心上需求，
以實現生存照顧、保障弱勢、社會正義的社會國理念，非以追求利潤為主要目標。
然促參法無法考量社會福利的特殊性，使得社會福利與促參法之精神有所扞格，
因而產生適用上之困境，且公私協力履行社會福利任務原本所存在之問題，亦未 得到相應解決方式，因而社會福利任務是否應適用促參法，仍有商榷餘地。
本篇論文透過比較法之研究，藉由德國國家擔保理論之指引，形塑國家角色 與責任，維繫國家確保公益之責任。並分析德國社會救助法上相關規範，作為公 私合作契約之借鏡。針對我國公私協力履行社會福利任務之本土問題，提出國家 對公私協力的兩層次調控機制─法律規範層次與契約規範層次，以期建立一個合 乎國家擔保責任與社會福利特性的公私協力制度。
關鍵字：促進民間參與公共建設法、公私協力、擔保國家、社會國、社會福 利任務、社福設施委外經營
iv
Abstracts
Since 1980s, the social welfare tasks in Taiwan began to fulfill in Public- private Partnership (PPP), including “contracting out” and “outsourcing”. In 2000, “Act for Promotion of Private Participation in Infrastructure Projects” was enacted and promulgated, which promote the law system of PPP, but the social welfare tasks still face many difficulties. For example, the lack of sound competitive market, hard to make profit, lack of protection for the recipients, ineffective supervision, indefinite contract clauses, and incompletion of the guarantee of state.
To follow the principle of social state, the main purpose of social welfare is satisfying the rights and requirements of recipients, not the pursuit of profit. However,
“Act for Promotion of Private Participation in Infrastructure Projects” emphasizes economic benefits, which conflicts to the purpose of social welfare.
The theory of the guarantee of state guides the role and responsibilities of state to ensure the public welfare. In addition, this thesis studies “Social Code of Germany”, and makes the suggestion for the regulations and contacts of PPP. The state governs PPP with two levels, one is enactment of law, and the other is management of contract performance. In conclusion, the law system of PPP in social welfare tasks shall accomplish the guarantee of state and comply with the purpose of social welfare.
Keywords: Act for Promotion of Private Participation in Infrastructure Projects, Public-private Partnership (PPP), Guarantee of State, Social State, Social Welfare, Outsourcing Social welfare Facilities
v
名詞縮寫與中德文對照表
縮寫 原文 中譯
a.a.O. am angegebenen Ort 前揭註
Abs. Absatz 項
Art. Artikel 條
Aufl. Auflage 版次
DÖV Die Öffentliche Verwaltung 公共行政期刊 DVBl Deutsches Verwaltungsblatt 德國行政期刊 GG Grundgesetz für Bundesrepublik
Deutschland
德國基本法
Hrsg. Herausgaben 主編
NVwZ Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht 新行政法雜誌
Rn. Randnummer 編碼
SGB I Sozialgesetzbuch- Erstes Buch- Allgemeiner Teil
社會法典第一編
「總則」
SGB XII Sozialgesetzbuch- Zwölftes Buch- Sozialhilfe
社會法典第十二編
「社會救助法」
VerwArch Verwaltungsarchiv 行政檔案叢刊 VVDStRL Veröffentlichungen der Vereinigung der
Deutschen Staatsrechtslehrer
德國國家法教授協 會年會論文彙編
vi
簡目
第一章 緒論... 1
第一節 研究動機與目的... 1
第二節 研究範圍... 4
第三節 研究架構與章節安排... 6
第四節 文獻回顧... 7
第二章 公私協力履行社會福利任務之基礎概念 ... 11
第一節 公私協力之概念... 11
壹、 私人參與履行公共任務... 11
貳、 公私協力與民營化之概念... 14
第二節 公私協力履行社會福利任務... 20
壹、 社會福利之定義... 20
貳、 公私協力履行社會福利任務之模式... 26
參、 公私協力履行社會福利任務之利弊分析... 34
第三節 我國公私協力履行社會福利任務之發展... 38
壹、 發展歷程... 38
貳、 法源依據... 39
第四節 小結... 41
第三章 我國公私協力履行社會福利任務之問題與困境 ... 43
第一節 公私協力履行社會福利任務之法學上問題... 43
壹、 憲法上容許性與合憲性... 43
貳、 行政法上問題─契約定性爭議... 48
第二節 公私協力履行社會福利任務之困境─OT 模式 ... 50
壹、 與促參法精神矛盾... 51
貳、 欠缺服務對象之保障... 55
參、 監督機制功能不彰... 56
肆、 未落實國家擔保責任... 58
第三節 公私協力履行社會福利任務之困境─BOT 模式... 59
壹、 案例說明─廣慈博愛院BOT 案... 59
貳、 風險控管與分擔... 62
參、 國家擔保責任之相關問題... 63
第四節 小結... 66
第四章 國家擔保理論與公私協力履行社會福利任務 ... 69
第一節 德國國家擔保理論... 69
壹、 公私協力與國家擔保責任... 69
貳、 擔保國家理論之憲法上規範基礎... 78
參、 擔保責任於行政法上之落實... 85
vii
肆、 擔保國家對公私協力之調控... 95
第二節 德國社會救助法上之公私協力... 98
壹、 公私協力履行社會救助任務... 98
貳、 公私協力契約之具體規範內容... 106
第三節 小結... 116
壹、 國家擔保責任於我國之適用... 116
貳、 德國社會救助法作為我國之借鏡... 117
第五章 我國社會福利設施委外經營之檢視與建議 ... 121
第一節 擔保國家的調控機制─「法律」與「契約」兩個規範層次 121 壹、 以法律框架與契約作為調控機制... 121
貳、 擔保國家建立法律秩序框架的必要性... 122
參、 契約監督管理作為調控方法... 123
第二節 法律規範層次... 123
壹、 私人夥伴資格之限制─營利團體作為私人夥伴？... 124
貳、 選擇私人夥伴之程序... 126
參、 以服務對象為中心之第三人保護機制... 137
肆、 確保私人提供服務之品質及結果... 141
伍、 有效的監督機制... 144
陸、 國家接管機制... 146
第三節 契約規範層次... 149
壹、 契約內容之形成... 149
貳、 擔保國家之履約監督... 155
參、 現行OT 契約檢視─內政部宜蘭教養院委託營運管理契約 165 第六章 結論... 177
第一節 本文發現與建議... 177
第二節 我國法制之未來展望... 179
附件：內政部宜蘭教養院委託營運管理契約... 181
參考文獻 ………199
viii
詳目
第一章 緒論... 1
第一節 研究動機與目的... 1
第二節 研究範圍... 4
第三節 研究架構與章節安排... 6
第四節 文獻回顧... 7
第二章 公私協力履行社會福利任務之基礎概念 ... 11
第一節 公私協力之概念... 11
壹、 私人參與履行公共任務... 11
一、 公共任務與國家任務之區辨... 12
二、 國家保留？... 13
貳、 公私協力與民營化之概念... 14
一、 公私協力之定義... 15
二、 民營化之類型... 17
(一) 組織民營化... 18
(二) 任務民營化... 18
(三) 功能民營化... 19
三、 公私協力與民營化之交錯... 19
第二節 公私協力履行社會福利任務... 20
壹、 社會福利之定義... 20
一、 我國社會福利類型... 21
二、 德國社會法與社會給付之體系... 21
三、 小結... 23
貳、 公私協力履行社會福利任務之模式... 26
一、 社會福利部門... 27
(一) 非形式部門... 27
(二) 市場部門... 27
(三) 國家部門... 27
(四) 第三部門... 28
二、 合作對象... 29
三、 合作型態... 30
(一) 補助... 30
(二) 委託... 30
參、 公私協力履行社會福利任務之利弊分析... 34
一、 公私協力履行社會福利任務之優點... 34
(一) 減少政府財政負擔... 34
(二) 增加服務資源與效率... 34
ix
(三) 民間機構地位提升... 35
二、 公私協力給付社會福利之缺失... 35
(一) 未達成預期之成本效益... 35
(二) 服務商品化... 36
(三) 民間機構與行政機關間形成依賴關係... 36
(四) 民主正當性不足... 37
第三節 我國公私協力履行社會福利任務之發展... 38
壹、 發展歷程... 38
貳、 法源依據... 39
第四節 小結... 41
第三章 我國公私協力履行社會福利任務之問題與困境 ... 43
第一節 公私協力履行社會福利任務之法學上問題... 43
壹、 憲法上容許性與合憲性... 43
一、 我國憲法上規定... 43
二、 社會國原則... 44
三、 法律保留原則... 45
四、 民主正當性... 47
貳、 行政法上問題─契約定性爭議... 48
第二節 公私協力履行社會福利任務之困境─OT 模式 ... 50
壹、 與促參法精神矛盾... 51
一、 不健全的競爭市場... 51
二、 無法自負盈虧... 52
貳、 欠缺服務對象之保障... 55
參、 監督機制功能不彰... 56
肆、 未落實國家擔保責任... 58
第三節 公私協力履行社會福利任務之困境─BOT 模式... 59
壹、 案例說明─廣慈博愛院BOT 案... 59
一、 背景介紹... 59
二、 法律關係... 60
三、 民間參與模式之爭議... 61
貳、 風險控管與分擔... 62
參、 國家擔保責任之相關問題... 63
(一) 監督機制之效力... 64
(二) 合理價格之擔保... 65
第四節 小結... 66
第四章 國家擔保理論與公私協力履行社會福利任務 ... 69
第一節 德國國家擔保理論... 69
壹、 公私協力與國家擔保責任... 69
x
一、 擔保國家之形成... 69
(一) 國家模型理論變遷─從給付國家到擔保國家... 69
(二) 擔保國家理論之興起... 72
(三) 「責任」之概念... 73
二、 擔保國家之內涵... 74
(一) 責任階層... 75
(二) 責任分配... 77
貳、 擔保國家理論之憲法上規範基礎... 78
一、 德國基本法... 78
二、 憲法上原則作為規範基礎... 79
(一) 民主原則... 79
(二) 法治國原則... 80
(三) 社會國原則... 81
(四) 基本權保護義務... 83
參、 擔保責任於行政法上之落實... 85
一、 擔保國家的立法責任... 85
二、 擔保國家管制方法... 86
三、 擔保行政法之建構... 88
(一) 擔保行政與擔保行政法... 88
(二) 擔保行政法之特徵... 89
肆、 擔保國家對公私協力之調控... 95
一、 法律規範層次... 95
二、 契約規範層次... 96
第二節 德國社會救助法上之公私協力... 98
壹、 公私協力履行社會救助任務... 98
一、 公私協力模式... 98
二、 補充性原則... 99
三、 公私協力之合作對象... 100
(一) 民間福利聯合會... 101
(二) 營利團體... 103
四、 三面法律關係... 104
五、 國家擔保責任... 105
貳、 公私協力契約之具體規範內容... 106
一、 契約之締結... 106
二、 民間機構之資格與選擇... 108
(一) 民間機構資格之設定... 108
(二) 採購法制之適用？... 109
三、 契約內容規範... 110
xi
(一) 服務內容協議... 110
(二) 服務報酬協議... 112
(三) 評鑑機制協議... 114
四、 例外之解約程序... 115
第三節 小結... 116
壹、 國家擔保責任於我國之適用... 116
貳、 德國社會救助法作為我國之借鏡... 117
第五章 我國社會福利設施委外經營之檢視與建議 ... 121
第一節 擔保國家的調控機制─「法律」與「契約」兩個規範層次 121 壹、 以法律框架與契約作為調控機制... 121
貳、 擔保國家建立法律秩序框架的必要性... 122
參、 契約監督管理作為調控方法... 123
第二節 法律規範層次... 123
壹、 私人夥伴資格之限制─營利團體作為私人夥伴？... 124
貳、 選擇私人夥伴之程序... 126
一、 甄審程序... 126
(一) 我國促參法上甄審程序... 126
(二) 競爭性對話機制的引進... 128
二、 甄審決定與投資契約... 130
(一) 甄審決定之定性... 130
(二) 投資契約之定性... 131
(三) 兩階段之關聯性─雙階理論之適用... 133
(四) 契約瑕疵法律效果之相對化... 135
參、 以服務對象為中心之第三人保護機制... 137
一、 建立三面法律關係... 137
二、 行政程序法第140 條第 1 項之適用？... 138
三、 服務對象之程序上權利... 139
肆、 確保私人提供服務之品質及結果... 141
一、 法律對契約內容之規範... 142
(一) 提高法律規範密度之必要性... 142
(二) 契約內容之法律規範框架... 143
二、 私人提供服務之原則... 143
伍、 有效的監督機制... 144
一、 促參法上之監督機制... 144
二、 實務困境與解決... 145
陸、 國家接管機制... 146
一、 國家強制接管權... 146
二、 有效的接管機制... 148
xii
第三節 契約規範層次... 149
壹、 契約內容之形成... 149
一、 保留行政機關之影響力... 150
二、 契約應記載事項... 151
(一) 重要給付事項之約定... 151
(二) 合理的服務價格... 152
(三) 評鑑機制... 154
(四) 其他應記載事項... 154
貳、 擔保國家之履約監督... 155
一、 委託期限... 155
二、 監督機制... 157
(一) 定期評估... 157
(二) 獨立第三人之監督... 158
(三) 資訊公開義務... 161
(四) 服務對象之監督... 161
(五) 私人自我監督... 162
三、 風險控管與分擔... 163
參、 現行OT 契約檢視─內政部宜蘭教養院委託營運管理契約 165 一、 案件事實概說... 165
二、 契約內容評析... 166
(一) 委託營運管理範圍... 166
(二) 民間機構應負擔事項... 168
(三) 營運費率之訂定及調整... 169
(四) 履約保證金... 170
(五) 權利金... 170
(六) 營運績效評估... 171
(七) 仲裁與管轄權之約定... 172
(八) 國家撤回選擇權... 173
三、 小結... 174
第六章 結論... 177
第一節 本文發現與建議... 177
第二節 我國法制之未來展望... 179
附件：內政部宜蘭教養院委託營運管理契約... 181
參考文獻 ………199
xiii
圖目錄
圖 1：BOT 興建階段法律關係... 61
圖 2：社福 BOT 案營運階段法律關係... 61
圖 3：促參法甄審程序細部流程... 127
圖 4：社福設施委外經營之三面法律關係示意圖... 138
表目錄
表 1：德國社會給付體系... 22表 2：我國與德國社會福利體系之對照表... 25
表 3：宜蘭教養院委託營運管理契約條款之架構... 166
1
第一章 緒論
第一節 研究動機與目的
民國100 年 8 月，台灣第一件社會福利設施 BOT 案─台北市廣慈博愛 院開發案，因主辦機關（台北市政府）以特許廠商（柏德公司）無履約能力 為由，單方終止契約。廣慈博愛院BOT 案宣告失敗，再度引起社會大眾對 於政府辦理BOT 案件的關注與質疑1。台北市政府與特許廠商柏德公司於民 國98 年締結之 BOT 投資契約，由民間機構負責建造與營運社福設施與附屬 商業設施。然而，民間機構無法於履約期間內通過樹木保育計劃、環境影響 評估、都市設計審議等審查程序，致未能取得建照執照，無法依約定期限開 工。故主辦機關於民國100 年 8 月以契約他方無履約能力為由單方終止契約，
我國第一個社會福利設施BOT 案未竟成功。廣慈博愛院開發案的特殊之處 在於：(1) 廣慈博愛院之特許廠商為以營利為目標之公司組織，過去社福設 施委外經營之民間機構以非營利之社福團體為主；(2) 廣慈博愛院為第一件 社福設施BOT 案，即民間參與興建與營運，並於特許期限屆至後，將社福 設施之所有權移轉予行政機關。過去適用促參法之社福設施委外經營案例，
以OT 模式為主，民間機構未參與興建階段。廣慈博愛院開發案雖因行政機 關終止契約而未能成功，然而，其揭示了我國社會福利政策的趨勢─擴大民 間參與、引進營利團體之資金與資源。
自民國70 年代以來，我國開啟公私合作執行社會行政任務之模式2，其 主要方式為「社會福利方案委託」與「社福設施委外經營」，合作之私人夥 伴為社福團體，然公私協力之相關法制並不完備3。民國80 年以後，公私協
1 中國時報(8/24/2011)，廣慈 BOT 案解約，柏德斥市府，C1；中國時報(8/24/2011)，BOT 非萬 靈丹，官民合作最重要，C1。
2 學者認為，1980 年台灣省政府委託台北家扶中心辦理兒童寄養業務，為我國公、私部門合作 履行社會福利之先例。林萬億(2006)，《台灣的社會福利：歷史經驗與制度分析》，頁133，台北：
五南。
3 1999 年政府採購法與 2000 年促進民間參與公共建設法公布實施以前，社會福利民營化僅有內 政部所發布之行政命令，或各地方自治團體所發布之自治規則作為主要法令依據。
2
力在各個公共任務領域蔚為盛行，我國於民國87 年政府採購法（以下簡稱 採購法）公布施行，提升政府採購程序之公平性與公開性。然而，採購法施 行以來，社福界時有「採購法是惡法」之聲音，其質疑包含4：一、委託期 間短，契約期間屆至需重新開啟招標程序，民間機構與服務對象所建立之服 務關係不穩定；二、價格之考量凌駕於社工專業，不利於服務品質；三、政 府採購法程序繁瑣，且各地方政府執行方式不一，核撥經費過程複雜，造成 服務經費出現斷層；四、行政機關「球員兼裁判」，無法平等協商、締約。
為因應公私協力之國際潮流，並促使公私協力之法律規範更為完善，民 國89 年公布施行促進民間參與公共建設法（以下簡稱「促參法」），作為我 國公私協力之基本法制，促參法第3 條第 1 項第 5 款，將「社會及勞工福利 設施」納入適用範圍。公私協力履行社會福利任務在適用促參法前，即存在 諸多問題，例如缺乏健全的競爭市場、欠缺公平、公開的私人選任程序、契 約內容不明確、政府與大型民間機構形成相互依賴關係、監督效力不彰。適 用促參法後，社福設施委外經營之程序與實體規範之密度皆有大幅提升，例 如促參法上的甄審程序提高了私人選任程序的公平性。
然而，社福設施是否宜適用促參法程序甄選民間機構，，社福界仍提出 質疑5：一、國內的社會福利事業原本即缺乏競爭市場，促參法之甄審程序 係以健全競爭市場為前提，然社福設施委外案件時常僅有一家廠商參與甄審，
無競爭者；二、促參法強調民間機構對於公共建設之營運需自負盈虧，且民 間機構需繳納履約保證金與權利金，不符合社會福利之「非營利」、「獲利性 低」之性質；三、適用促參法後，政府補助之比例降低，影響社福團體之收 入；四、促參法重視成本效益、財務效益、財產管理使用，而較忽略服務品 質、服務對象之需求與權利。
4 郭登聰(2005)，〈推動社會福利民營化相關法制的析論〉，《社區發展季刊》，108 期，頁 47。
5 劉淑瓊(2011)，〈理想與現實：論臺灣社會服務契約委託的變遷及課題〉，社區發展季刊，133 期，頁455-471；吳宜恬(2008)，《以代理人理論探討社會福利公設民營之契約管理—以內政部宜 蘭教養院為例》，國立政治大學公共行政研究所碩士論文，頁58；郭登聰，〈推動社會福利民營 化相關法制的析論〉，《社區發展季刊》，108 期，頁 47-48。
3
在1997 年亞洲金融風暴、2008 年金融海嘯、2011 年歐債危機發生後，
世界各國面臨經濟衰退危機，龐大的社會福利支出對政府財政形成沉重的負 擔，我國政府亦面臨財務捉襟見肘與社會福利給付不斷膨脹的兩難問題。為 安定社會秩序，實現社會正義之理念，建構完善的社會福利制度、持續提供 福利服務，有其必要性。然為減輕政府財政負擔，擴大民間資金與資源參與 社會福利任務，已成為無法抵擋之趨勢。私人承接社會福利任務，國家雖不 再扮演「給付者」的角色，然不等同於國家免除責任或管制義務，否則公私 協力、民營化易淪為國家卸責之辭。德國發展出擔保國家理論，擔保國家對 公共任務之履行由「給付者」轉變為「擔保者」與「監督者」。國家應如何 進行公私協力之規範與管制，以確保國家之基本權利保護義務或維護公益之 責任，成為法學上應面對的重大問題。
按社會福利之本旨在於滿足服務對象之需求，且服務對象可能多為社會 上弱勢族群，如身心障礙者、老人、受虐兒童等，由於身心狀態或經濟環境 限制，有依賴社會福利設施或給付來補足其經濟或身心健康之需求，對於使 用社福設施，因自身財力及需求無法完全獨立自主決定。由於服務對象以弱 勢族群為主，其對社會福利的「依賴性」較強，使用密度與頻率亦較高，其 受到權利損害的可能性亦提高6。舉例言之，安置於公設民營安養中心之老 人，接受該中心之照顧、日常生活安排、醫療等行為，皆仰賴該中心人員指 引與服務，老人個人獨立自主之行動能力，以及自我決定其權利之可能性較 低。國家對於私人履行社會福利任務之擔保責任，更應著重在「服務品質確 保」與「服務對象權益」之面向。我國近年盛行私人參與履行社會福利任務，
然國家是否已形塑相應之制度，踐行其擔保責任？從前述社福界所提出之疑 慮來看，我國公私協力法制對於「服務品質確保」與「服務對象權益」之重 視，仍有值得省思之處。
6 相同見解：簡敬軒(2010)，《社會福利收容機構委託私人經營之國家賠償責任─以教養院為中心》，
國立中正大學法律學研究所碩士論文，頁2-3。
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綜上所述，促參法施行後，提升了公私協力之程序與實體規範密度，是 否已解決社福設施委外經營之困境，或者又衍生何種新興問題？國家是否已 然踐行其擔保責任？另一個層次是，國家應如何形塑合乎國家擔保責任之法 律制度或履約監督機制，以確保私人履行社會福利任務之成效與品質？為本 文研究問題與動機。
第二節 研究範圍
我國現行公私協力履行社會福利任務主要可分成社福設施委外經營（或 稱「公設民營」）與方案委託兩種主要類型。我國有許多社福設施委外經營7 案件，相關研究亦以之為重心8，相較於方案委託，社福設施委外經營之法 律關係較為複雜，同時涉及設施、設備之管理使用，以及向服務對象給付服 務，尤其部分社福設施提供居住式的照護服務，對於長期居住之服務對象而 言，其權益直接受到社福設施經營管理模式之影響。
按社福設施委外經營適用採購法或促參法，行政院公共工程委員會曾作 成相關決議9，主要意旨如下：「1.由政府提供經費，民間機構未向服務對象
7依台北市社會局2012 年統計，台北市公設民營社福設施共 67 家，包含身心障礙福利、老人福 利、婦女福利、兒童福利等設施，而公辦公營社福設施僅有市立陽明教養院與浩然敬老院兩家，
可見公立社會福利設施委託私人經營之數量甚多。台北市社會局網頁，
http://www.bosa.tcg.gov.tw/i/i0100.asp?l1_code=40 （最後瀏覽日：2012/12/27）。
8 對公私協力履行社會福利任務的法學研究文獻較少，僅：孫迺翊(2010)，〈社會福利服務契約法 制初探──從我國社會福利機構「公設民營」之經驗談起〉，《月旦法學雜誌》，177 期，頁 241-261；
李玉君(2003)，〈社會福利民營化法律觀點之探討〉，《月旦法學雜誌》，102 期，頁 74-93；雷文 玫(2002)，〈發包福利國？─政府委託民間辦理福利服務責信架構之研究〉，《兒童福利期刊》，2 期，頁147-176。社會工作領域則有許多相關研究，例如：林萬億(1997) ，《社會福利公設民營 模式與法制之研究》，內政部委託研究；林萬億(2001)，〈社會福利民營化──停看聽〉，《台灣社 會福利的發展──回顧與展望》，頁 243-278，台北：五南；郭登聰(1998)，〈政府與民間的關係再 造：促進民間參與公共建設法（草案）與社會福利民營化實施要點的比較論述〉，思與言，36 卷 4 期，頁 147-193；劉淑瓊(1998)，《社會福利「民營化」之研究─以台北市政府契約委託社會福 利機構為例》，台灣大學三民主義研究所博士論文，；劉淑瓊(2005)，〈績效、品質與消費者權益 保障：論社會服務契約委託的責信課題〉，社會政策與社會工作學刊，9 卷 2 期，頁 31-93；劉淑 瓊(2011)，〈理想與現實：論臺灣社會服務契約委託的變遷及課題〉，社區發展季刊，133 期，頁 455-471。
9 參行政院公共工程委員會 90 年 5 月 30 日決議，以及內政部社會司 96 年 11 月 8 日發佈之「政 府委託民間單位辦理社會福利業務作業流程及規範」。
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收取費用之安置庇護機構，應適用採購法；2.委託民間營運並向服務對象收 取費用之社會福利機構（如老人公寓），應依促參法之規定辦理；3.委託民 間辦理服務型態機構、收容機構之服務設施，如民間機構有財務與營運空間，
應適用促參法，如由政府提供經費，有對價取得服務之旨意，則適用採購法。」
由此可知，相較於由政府提供經費之勞務採購，社福設施委外經營適用促參 法之案件，必須更重視財務規劃、人員配置、設備管理、營運能力等問題，
來確保民間機構能自負盈虧。在此同時，民間機構如何兼顧服務品質與服務 對象之權益，成為更值得重視與觀察之問題。
又，社會福利事業旨在滿足服務對象之需求，具有「非營利」或「獲利 性低」之性質，且提供福利服務需具備一定專業知識與能力，因此，參與社 會福利任務履行之民間機構，多為具有福利服務經驗之社福團體。另一方面，
由於社福團體屬非營利組織，缺乏參與興建社福設施之龐大資金，故多以 OT 模式承接社福設施之營運，即由非營利團體承接已由國家興建完成之社 福設施。然而，台灣近年出現第一件由營利團體承接之社福設施 BOT 案─
廣慈博愛院開發案，該開發工程雖未竟成功，卻也顯現出我國社福設施委外 經營之型態有所轉變，由於政府財政負擔過重，引進營利團體之資金與資源，
應屬未來公私協力履行社會福利任務之不可避免趨勢。營利團體與非營利團 體之競爭，引發社福界諸多懷疑，成為社會福利任務適用促參法後的重要議 題之一。
綜上所述，促參法之適用，對於以志願性服務為使命的社福團體而言，
除了提供服務外，更產生新的挑戰，例如：為自負盈虧必須致力於控制成本 與創造盈餘；與營利團體相互競爭。對行政機關而言，如何建立公平的競爭 制度、如何兼顧財務與服務品質之監督，亦形成重要課題。「社福設施委外 經營之促參案件」在公私協力的研究上饒富法學價值，亦為本文研究核心，
故本文擬以社福機構委外經營之促參案件為主要研究範圍。
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第三節 研究架構與章節安排
本文擬先討論公私協力理論基礎，其次整理社會福利之體系與內涵，並 探討我國社福設施委外經營之型態，以及委外經營在現行法制底下所面臨的 困境。私人承接公共任務所衍生的問題之一，乃國家與私人如何分配責任，
面臨公私協力後國家角色與責任所發生之變遷，德國發展出國家擔保理論，
探討國家應承擔之責任內涵，以建構更健全的公私協力制度。本文本文藉由 國家擔保理論之研究，作為解決現行實務困境之指引。此外，因德國社會救 助法之公私協力已行之有年，國家與私人共同承擔福利服務之規範相對完整，
對於服務對象之權利保障、契約內容規範等事項，皆較我國法制更為縝密，
有值得觀察之處。因此，本文觀察與比較德國社會救助法相關規定，以社會 福利之特性─重視服務對象之需求與權利─為核心，檢視我國社會福利設施 委外經營之法制，針對我國現行法制下之困境提出建議。
本文第二章先討論「公私協力」之理論基礎，辨析公私協力與民營化之 用語，進而闡述公私協力履行社會福利任務之態樣。先釐清本文所討論之「社 會福利」範疇，次則整理與分析公私協力履行社會福利任務之型態，以及我 國公私協力履行社會福利任務之歷史發展。
第三章先分析私人參與社會福利任務履行之合憲性問題，並具體分析現 行法制下之困境與問題，因 OT 與 BOT 模式所發生之法律關係不同，故分 別討論其特殊問題。本章節主要討論的問題是：社福設施委外經營在實務上 面臨了哪些困境？適用促參法後，是否能解決社福設施委外經營原有之問題？
或者因促參法之適用，而衍生新的困境？
第四章為比較法之研究。從前一章之內容可知我國實務運作所面臨之困 境，這些困境實因國家與私人責任分配不明確所引起，國家在公私協力關係 中未釐清其責任之具體內涵。本章藉由源於德國之國家擔保理論，探討公、
私部門各自承擔之責任與角色，闡述擔保責任在憲法上之基礎與要求，以及
7
擔保行政法之具體內涵。另一方面，因德國社會法第十二編社會救助法中，
以公私協力模式提供救助服務，已行之有年，對於契約之控制，法律上有較 為詳盡之規範。第四章探討德國國家擔保理論與德國社會救助法，作為我國 形塑公私協力制度之借鏡與基礎。
第五章針對我國公私協力履行社會福利任務之本土問題，藉由德國國家 擔保責任之架構，提出對我國法制之回應與建議。即本章所處理的問題是：
國家應如何在法制與契約具體管理層面落實國家擔保責任，以解決實務所發 生之困境？
第四節 文獻回顧
國內法學界探討公私協力之文獻，已累積相當數量，然以社會福利任務 為核心者，則屈指可數。法學文獻討論公私協力履行社會福利任務之濫觴，
為學者雷文玫於2002 年發表之〈發包福利國？─政府委託民間辦理福利服 務責信架構之研究〉10，該文以交易成本經濟分析理論，檢討影響行政機關 與民間機構行為邏輯的各種「規則」，包含正式的法規命令，與非正式的組 織文化、組織經營理念。雷文玫指出，國家除了確保委外的行政效能，亦須 確保「民主責任」與「法律責任」，建立委外之責信(accountability)11架構，
並提出數項建議：(1) 國家應擴大民間參與，避免特定民間機構壟斷競爭，
並確保「民主責任12」。(2) 應保留部分業務自行辦理，以確保政府監督之能 力及承接經營不善民間機構之能力。(3)立法者應釐清國家對於哪些福利服 務有提供義務，以確定人民在何種要件下具備請求權，深具啟發性。
學者李玉君於2003 年發表〈社會福利民營化法律觀點之探討〉13，基
10 雷文玫(2002)，〈發包福利國？─政府委託民間辦理福利服務責信架構之研究〉，《兒童福利期 刊》，2 期，頁 147-176。
11 「責信(accountability)」為公共行政學用語，係指一個組織能對另一個更高權威負責任得令或 機制。雷文玫(2002)，同前註，頁 149。
12 雷文玫教授所稱之「民主責任」，係指「民主正當性」的相關問題。
13 李玉君(2003)，〈社會福利民營化法律觀點之探討〉，《月旦法學雜誌》，102 期，頁 74-93。
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於我國憲法上民生福利國家原則與社會基本權14，肯認社會福利民營化之合 憲性。並釐清社會福利民營化後國家的角色與法律責任，主張建立「人民參 與」之監督機制強化國家履約監督之能力。立法者或行政機關選擇民營化之 形式與組織時，其基準與界限在於考量社會福利與民營化之本質，即社會福 利之本質在於使照顧弱勢族群、平衡社會差距，而民營化係政府功能、角色 與權責之調，非卸免國家責任，此觀點與本文主張相類似。
學者張桐銳於2005 年發表〈行政法與合作國家〉一文15，探討「合作 國家」之模型與衍生之行政法體系的調整需求。該文說明社會行政採取合作 策略之理由，以及社會行政之合作型態。合作的行政手段有「社會補貼」、「經 由私人履行其給付義務」兩種型態。前者指直接國家為促進私人實現特定公 益目的，而給予財產上利益；後者又分為「費用補助模式16」與「實物給付 模式17」。分析私人參與社會行政之類型與其法律關係，並進一步提出「合 作夥伴身分」概念，即合作夥伴以公共任務主體地位參與履行，拓展國內對 於合作國家模型之研究。
陸敏清於2009 年台北大學法律研究所博士論文以《國家擔保責任於長 期照護之實現》18為題，首將國家擔保責任理論運用於社會福利任務中，探 討公私合作提供長期照護的國家責任與調控變遷。該文認為，我國長期照護 之問題主要為：受委託對象之定位、補助措施之成本計算、服務供給之監督。
該論文連結我國憲法上之指引規範，並形塑法制與調控機制，引介日本介護 保險法，作為我國長期照護委外契約範本之借鏡。最後提出調控之若干建議：
(1)建立標準化公式化的成本估算；(2)評選私人之審查委員會由政府代表、
14 李玉君教授認為，我國憲法第 15 條保障「社會基本權」，要求國家積極介入私人之自由領域，
以矯正社會之不正義。李玉君(2003)，〈社會福利民營化法律觀點之探討〉，《月旦法學雜誌》，
102 期，頁 80。
15 張桐銳(2005)，〈行政法與合作國家〉，《月旦法學雜誌》，121 期，頁 25-53。
16 以德國兒童與青少年救助法上之合作模式為例，如救助權人選擇私立救助機構或設施，社會 給付主體之給付義務仍存在，但轉為費用補助義務。
17 實物給付在我國有數種方式，包含：公立社福設施委託民間經營、由私立社福設施提供實物 給付、全民健保法之醫療給付關係。
18 陸敏清(2009)，《國家擔保責任長期照護之實現》，國立台北大學法律研究所博士論文。
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專家學者、市民代表共同組成；(3)以團體協約方式擬定契約條款；(4)規範 契約之絕對與相對應記載事項；(5)依不同服務類型與設施設置目的設計監 督機制；(6)評估指標至少包含「績效評估」與「價格監察」。該文自國家擔 保責任出發，探討國家調控公私合作之機制，相關建議可作為未來國內建構 長期照護制度之參考。
2010 年學者孫迺翊於「公私協力法制國際學術研討會」發表《社會福 利服務契約法制初探─從我國社會福利機構「公設民營之經驗談起」》19，孫 迺翊提出社福實務上之困境，包含：是否存在競爭市場、契約內容之協商與 規範密度、自負盈虧之疑慮、服務對象社會給付請求權之保障、爭議協商解 決機制，並引介德國社會救助法之公私協力相關規範，德國社會救助法之三 面法律關係與契約之具體規範，可作為我國未來法制化之借鏡。孫迺翊指出，
公私協力履行社會福利任務之主要精神並非自負盈虧，應以人民法定權利無 欠缺地獲得滿足為主要目標，並提出服務內涵應加以「類型化」，依據服務 類型發展服務報酬之計算公式。該篇論文提出國內實務之困境，復從比較法 觀點提出建議，結合社會福利實務與法學研究，深具學術研究重要價值。
19 孫迺翊(2010)，〈社會福利服務契約法制初探──從我國社會福利機構「公設民營」之經驗談起〉，
《月旦法學雜誌》，177 期，頁 241-261。
10
11
第二章 公私協力履行社會福利任務之基礎概念
隨著近代工商業社會的發展，國家功能與角色產生劇烈變遷，從夜警國家、
干預國家，發展成為福利國家、給付國家20。工業革命後，為因應勞動條件惡劣 所產生的社會問題，國家成為履行社會給付義務之主體，19 世紀末，德國制定 了社會保險制度，乃福利國家之濫觴，福利國家提供公共衛生、水電瓦斯等公共 服務。1930 年代發生全球性經濟大恐慌，更顯現了個人無法解決現代社會的經 濟問題，國家必須扮演更積極的保護角色，例如美國於1935 年制定社會安全法，
試圖降低經濟衰退所致之社會動盪與不安。
然而，1970 年至 1980 年代發生石油危機，工業國家面臨經濟大恐慌以來最 嚴重的經濟衰退，各國政府出現財政危機，為減少政府財政負擔與提升行政效率，
遂產生公私協力履行公共任務之浪潮。由於福利國家負擔龐大的社會福利支出，
為降低財政負擔，國家引進民間資源參與履行社會福利任務，形成公私合作型態。
本章先界定公私協力之概念，進而討論公私協力履行社會福利任務之模式，以及 國內實務發展與法源依據。
第一節 公私協力之概念
壹、私人參與履行公共任務
傳統行政法上的私人參與之型態─委託行使公權力與行政助手，其 所履行之任務，屬於國家任務範疇，即實定法賦予國家執行權限與義務，
國家將自身權限委託私人行使，或者透過行政助手完成任務，公共任務 概念在此重要性降低21。然而，現代公私協力型態樣貌多元，私人亦參
20 君主專制時期，社會秩序、目的、社會目標皆受國家權力干涉與分配，人民自主空間有限，
此種國家角色被稱為夜警國家或干預國家。19 世紀末，為因應工業社會所產生的貧富差距等社 會問題，國家不僅具有維持社會秩序之功能，必須積極給付人民生存照顧、提供公共設施，轉變 為給付國家、福利國家。請參見：李建良(1998)，〈環境議題的形成與國家任務的變遷─「環境國 家」理念的初步研究〉，《憲法體制與法治行政─城仲模教授六秩華誕祝壽論文集（一）》，頁288-289，
台北：三民。
21 Weiß, Beteiligung Privater an der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben und staatliche
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與履行公共任務，公共任務之概念較廣，不等同於國家任務，國家不必 然有實定法上之履行責任，然基於公共任務本質上具有公益性，國家是 否承擔責任、如何承擔責任，成為公私協力之重要問題。
一、公共任務與國家任務之區辨
國家任務(staatliche Aufgaben)與公共任務(öffentliche Aufgaben) 之概念須加以釐清。「公共任務」一詞描述合乎公共利益的公眾事 務，無論其由國家或社會所履行22。其內涵具開放性，隨著時空而 演變，係「涉乎公共福祉之任務」23。
國家任務則由國家或隸屬於國家之公權力主體執行，雖然國家 需有公共福祉之委託作為正當性基礎，然非所有公共任務皆屬國家 任務，實則國家任務屬公共任務之下位概念。國家任務與公共任務 之劃分方式，繫諸實定法之規範，即國家任務係於合憲秩序下，經 由實定法賦予國家執行權限之公共任務。立法者須具體化、細緻化 憲法中的國家任務，並因應國家發展需要，主動制訂法規賦予國家 其他任務24。因此，現代國家之國家任務內容具有開放性，立法者 有廣泛形成權限。又，國家任務衍生行政任務(Verwaltungsaufgaben) 概念，指行政主體依據法律執行之國家任務。行政機關就行政任務 之履行方式，以及是否全部親自履行，有其選擇自由，不必然採取 公法的行為形式或組織型態履行之25。
Verantwortung, DVBL 2002, S.1169.
22 Weiß, a.a.O.(Fn. 21), S. 1169.
23 劉淑範(2008)，〈行政任務之變遷與「公私合營事業」之發展脈絡」〉，《中研院法學期刊》，2 期，頁51。
24 詹鎮榮(2003)，〈國家任務〉，《月旦法學教室》，3 期，頁 35。
25 Schmidt-Aßmann 著，孫迺翊譯(2009)，〈行政任務及行政法各論應扮演之角色〉，林明鏘等譯，
《行政法總論作為秩序理念─行政法體系建構的基礎與任務》，頁 170，台北：元照。
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二、國家保留？
國家能否將實定法所賦予之國家任務，與私人共同履行，或委 由私人履行？德國學界曾提出「絕對性國家任務」與「相對性國家 任務」26，前者屬國家保留(Staatsvorbehalt)範疇，由國家親自履行，
後者則有私人參與履行之可能。絕對性國家任務係自「事物本質」
觀點，具有物理上強制力行使之國家任務，例如國家內部或外部安 全、司法、強制執行等；以及必須由國家統一決定之事務，例如貨 幣、度量衡等，不得由私人參與履行27。
然而，此見解受到諸多質疑，私人得否參與履行國家任務，應 解釋憲法與合憲性規範，按憲政國家之民主國原則、法治國原則、
社會國原則、基本權保護義務等憲法上原則，皆不排除私人參與履 行。德國學者Stober 認為德國基本法上並無「公權力行使壟斷 (Gewaltausübungsmonopol)」之要求，基本法第 33 條第 4 項28係涉 及權限行使，無法證力行政保留。即使是具有公共秩序維護與危險 預防功能之治安任務，亦有民營化可能性29。此條文係涉及權限行 使30，進一步言，國家任務得否由私人履行，並非依事務本質決定，
應自功能性觀點，例如治安任務不涉及高權措施之部分或非核心範 圍，可能由私人參與31。
我國憲法第144 條規定：「公用事業及其他獨占性之企業以公 營為原則。」本條文之「公用事業及其他有獨佔性之企業」，指供 人民日常生活所必需的物品或服務之事業，且具有「自然獨佔」或
26 詹鎮榮(2003)，前揭註 24，頁 35。
27 黃錦堂(2005)，〈行政任務民營化之研究〉，吳庚大法官榮退論文集編輯委員會編，《公法學與 政治理論─吳庚大法官榮退論文集》，頁 492，台北：元照。
28 基本法第 33 條第 4 項：「持續性任務之公權力行使時，原則上應由具公法上職務且有忠誠關 係之公務員執行。」
29 林明鏘(2012)，〈民營化的基本法律問題─兼論治安任務民營化的可能性〉，《第十二屆行政法實 務與理論學術研討會論文集》，頁64。
30 陳愛娥(2003)，〈國家角色變遷下的行政任務〉，《月旦法學教室》，3 期，頁 110。
31 林明鏘(2012)，前揭註 29，頁 64。
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「公共財」的特性，例如水、電、瓦斯、天然氣。我國憲法揭示其 以公營為原則，目的在於課與國家規制市場義務，以防止公用事業 遭私人壟斷、受到獨占，不利於人民生存。除採公營方式外，國家 仍可採取其他管制手段，來達成規制之目的，例如租稅管制。且學 者指出，憲法第144 條係課與國家規制獨占性事業之義務，至於該 事業應交由公營或民營，屬立法裁量空間，即使交由民營，國家基 於民生原則，仍有保護、監督義務32。即該條文無禁止民營化之意 旨，係公用事業與獨佔性企業之民營化需適用法律保留原則。
另憲法第108 條至 110 條所規定之中央與地方權限，涉及權限 劃分問題，並未禁止公私部門共同執行國家任務，復以我國憲法無 類似德國基本法第33 條第 4 項公權力壟斷由公務員行使之條款。
因此，我國憲法並未無明文限制民營化，給付行政與干預行政皆有 民營化的空間33。惟需注意者，對人民基本權利產生重大影響之高 權措施，必須有更高的民主正當性要求，須適用法律保留原則，且 應設計更高密度的法律規範內容，國家應進行更有效的監督與控制，
或者保留由國家履行之34。
貳、公私協力與民營化之概念
私人參與公共任務執行並非新興概念，傳統行政法上「委託行使公 權力」、「行政助手」概念，即為私人參與公共任務之典型。委託行使公 權力涉及國家權限移轉，適用法律保留原則，而受託行使公權力之私人 與行政主體間成立公法上委託關係，該私人應受行政機關監督，並對事 物之執行有忠誠義務。行政助手則非以自己名義獨立行使公權力，須受
32 林明鏘(1996)，〈公營事業民營化之合憲性問題〉，《月旦法學雜誌》，15 期，頁 80。
33林明鏘(2012)，前揭註 29，頁 66。
34 黃錦堂教授以德國 Hessen 邦的監獄為例，監獄委由私人經營之前提，乃私人對囚犯不享有干 預權限(Eingriffsbefugnisse)，不得執行刑罰或影響人犯身分之事項；但得從事如飲食等服務性勞 務。黃錦堂(2005)，前揭註 27，頁 497-499。
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行政機關指揮監督，不與第三人直接發生法律關係。
然1970 至 1980 年代發生石油危機，致工業國家經濟衰退，歐美國 家興起私人參與執行公共任務模式─民營化(Privatisierung; privatization) 與公私協力(öffentlich-private Partnerschaft; Public Private Partnership)，
使得私人參與公共任務執行之法律關係愈形複雜。且民營化與公私協力 包含多種態樣與類型，產生不同的運作模式與結果，使傳統行政法面臨 挑戰，例如：行政機關與私人夥伴間之契約屬公法契約或私法契約？私 人夥伴與第三人產生何種法律關係？在不同的公私協力類型下，將有不 同的理解。
按近代國家功能與角色產生劇烈變遷，國家由單純的高權管制者，
轉變為行政給付主體，負擔人民生存照顧35責任。然而，1930 與 1960 年代的數次世界性經濟恐慌，使各國政府面臨財政危機，為減少財政負 擔，並增加公共任務之效率與彈性，英國與美國興起新保守主義，福利 國家解構，國家不再親自承擔執行公共任務的責任，民營化、公私協力 概念因應而生。由私部門執行公共任務，以降低公部門財政支出，民營 化與公私協力成為現代國家行政革新之手段。
一、公私協力之定義
「公私協力」或稱為「公私夥伴關係」，並無法學上明確定義，
誠如德國學者Schuppert 所言：「為公私協力定義，如同將布丁釘在 牆上一般。」法律學者嘗試定義公私協力，仍無法得到清楚、明確 內涵。公私協力被理解為一集合概念，廣義下泛指所有公、私部門 共同合作執行公共任務之情形，進一步言，公私協力關係必須有隸 屬公、私不同部門之主體存在，且以分工方式共同參與執行任務，
35 Ernst Forsthoff 於 1983 年提出生存照顧理論，指滿足人民生活所需物資、服務之一切給付與措 施。詹鎮榮(2005)，〈生存照顧〉，《月旦法學教室》，29 期，頁 44-45。
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強調公、私部門共同執行任務之分工。而公、私部門之判別基準，
係該主體之原始身分，因此，受託行使公權力之私人雖擬制為行政 機關，然在公私協力概念下，仍應劃歸為私部門36。
由於「公私協力」內涵並不明確，歐盟執委會與德國學者 Ziekow 皆嘗試提出公私協力的幾項特徵，藉以建構公私協力概念 內涵。歐盟執委會於2004 年發布「公私夥伴關係綠皮書(Grünbuch zu öffentlich-privaten Partnerschaften)」，提出數項構成公協力之要素 如下37：
1. 公私夥伴間多面向合作，其計畫關係長期存續。
2. 計畫財務一部分來自私人夥伴。有多數參與者時，具 複雜之結構。然而，公共資源有時可作為私人財物之 補充。
3. 私人夥伴參與計畫的各個階段 (設計、履行、執行、
財務)，公部門須確立：合乎公共利益之目標、服務 品質、價格政策、並且監督私人夥伴遵循目標。
4. 傳統上由公部門承擔之風險，移轉予私人夥伴。然公 私協力非必然意味著私人夥伴全部或大部分承擔計 畫中的不同風險。詳細之風險分配方式，依個案而有 不同，視雙方各自對風險的評估、控制、處理能力予 以決定。
德國學者Ziekow 則提出下列幾項參數，作為觀察公私協力之 指標38：
36 詹鎮榮(2003)，〈論民營化類型中之「公私協力」〉，《月旦法學雜誌》，102 期，頁 10。
37 Kommision der Europäischen Gemeinschaften, Grünbuch zu öffentlich-privaten Partnerschaften und den gemeinschaftlichen Rechtvorschriften für öffentliche Aufträge und Konzession, 2004, Nr.2, S.3
38 Jan Ziekow 著，詹鎮榮譯(2010)，〈從德國憲法與行政法觀點論公私協力(Öffentlich-private
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1. 公、私部門合作，雙方立於平等地位、對等關係。
2. 雙方之共同目標具有一致性、個別目標具有互補性，
以達成雙贏之結果。
3. 公、私部門共同執行任務、進行分工。
4. 長期、程序取向之持續性合作。
5. 結果取向或產出取向，必須達成一定之目標與品質。
6. 公、私夥伴責任分擔、責任共同體，即私人承擔執行 責任，國家承擔擔保責任。
7. 適當、合理地分配風險。
8. 型式化之協議，即簽訂有拘束力之契約。
觀察上開敘述，可歸結出公私協力之核心議題在於：「責任分 配」與「風險分配」。此議題與傳統行政法上之委託行使公權力、
行政助手等型態，迥然相異。責任與風險之分配方式，往往必須依 個案決定，可能因特定公共任務本質、雙方控制風險能力等因素而 有不同判斷。然責任與風險既是公私協力之核心議題，往往也是爭 端所在。法規範雖無法鉅細靡遺針對個案進行規制，仍可能採行框 架式立法，規範責任與風險之分配方式，減少公私協力所產生的爭 端。
二、民營化之類型
與「公私協力」一詞相似的是，「民營化」亦非法學上概念，
且無固定、統一內涵，難以給予具有法學意義上之定義，故德國以
Partnerschaften im deutschen Verfassungs-und Verwaltungsrecht─Herausforderungen und
Entwicklungen)〉，政大法學院公法中心編，《全球化下之管制行政法》，台北：元照，頁238-240。
劉淑範(2011)，〈公私夥伴關係(PPP)於歐盟法制下發展之初探：兼論德國公私合營事業（組織型 之公私夥伴關係）適用政府採購法之爭議〉，《台大法學論叢》，40 卷 2 期，頁 520-523。
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「私人參與之程度」作為觀察標準，藉由民營化內涵與類型之描述，
勾勒出「民營化」一詞之內涵。
(一) 組織民營化
組織民營化(Organisationsprivatisierung)亦稱為「形式民營 化」，顧名思義，即行政主體於組織、形式上採行私法制度，
國家於一般行政組織體系之外，另行設立、繼承或將原本的公 法組織改為私法組織，但未改變國家任務屬性，以及該組織執 行任務之責任與職權39。組織民營化係行政主體以私法組織型 態繼續執行原本之公共任務，僅改變組織之法律形式，實際上 缺少真正私人和私人資源的投入，國家未減輕任務負擔，故被 認為是「不真正的民營化(unechte Privatisierung)」。我國自1990 年代以降，推動電信、郵政、鐵路等公營事業民營化，即屬組 織民營化，國家將公營事業機構改制為私法型態之公司，僅組 織型態上變更，該組織執行任務之責任與職權並未改變。我國 實務上對組織民營化採狹義之形式認定，凡政府持有之股份未 滿50%者，即屬組織民營化40。
(二) 任務民營化
任務民營化(Aufgabenprivatisierung)又稱為「實質民營化」
(materialle Privatisierung)，被認為與「組織民營化」分別立於 民營化類型的光譜兩端。任務民營化指國家全部撤離特定公共 任務任務之執行41，該任務劃歸為私人與社會之活動範疇，除
39 劉淑範(2011)，同前註，頁 509。
40 林明鏘(2012)，前揭註 29，頁 42。不同見解：詹鎮榮(2003)，前揭註 36，頁 16。
41 林明鏘(2012)，前揭註 29，頁 43。
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去國家任務屬性42，例如德國電信公司全部民營化，國家退出 經營電信事業任務，即為任務民營化之例。然而，特定任務雖 除去國家任務屬性，仍為合乎公共福祉之公共任務，因此，國 家雖脫離執行責任，但對於該公共任務之執行仍有監督與擔保 責任。國家應以立法或行政手段加以管制，擔保私人執行公共 任務之品質，並使人民得以合理之價格獲得公共服務。任務民 營化將公共任務完全交由私人執行，乃私人參與程度最高的民 營化類型，故被認為是「真正民營化(echte Privatisierung) 」。
(三) 功能民營化
功能民營化(funktionelle Privatisierung)為民營化歷程中較 晚出現的型態，介於組織民營化與任務民營化間。功能民營化，
但任務之「功能」或執行轉至私人身上，國家未放棄自身履行 責任，國家的職權與責任皆未改變，僅是透過私人執行該任務，
公共任務執行主體並未移轉。今日功能民營化類型趨於複雜，
行政輔助的概念已不敷使用43，公私部門共同承擔執行公共任 務之責任，並非國家「全有或全無」地負擔履行責任44，毋寧 形成「公私協力」之型態，雙方有責任分配、風險分擔協議。
三、公私協力與民營化之交錯
公私協力與民營化之概念有相互無法涵蓋之處，例如組織 民營化與公私協力無關；兩者亦有相互交集處，德國學界認為，
功能民營化乃公私協力之典範，因功能民營化具有公私部門共
42 劉淑範(2011)，前揭註 38，頁 510。學者許宗力有不同見解，其認為氏認為實質民營化指特定 行政任務之國家任務屬性不變，僅國家本身不再負責執行，轉由民間負責或提供。許宗力(2007)，
〈論行政任務的民營化〉，《法與國家權力（二）》，頁431，台北：元照。
43 劉淑範(2011)，前揭註 38，頁 511。
44 林明鏘(2012)，前揭註 29，頁 45。
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同合作履行公共任務特徵45。然而，兩者仍有差異，功能民營 化著重於任務主體（公、私部門）對立與轉換過程，公私協力 則強調利益衝突之調和與相互合作。又就「持續性」而言，則 難以一概而論，民營化係一種過程，但何時終結，則非概念內 涵；而公私協力可能為短期、一次性之任務，亦可能需經歷長 期與繁複程序。
綜合以言，民營化之特徵為公共任務之移轉，乃從國家角 度描述私人參與之現象；而公私協力著重的面向，則為公私夥 伴間之合作關係46，將雙方立於對等地位，分擔責任與分配風 險，較符合現代國家公、私部門合作之現象，故本文以「公私 協力」作為公、私部門合作之統稱。
第二節 公私協力履行社會福利任務
壹、社會福利之定義
從歷史脈絡來看，社會福利乃工業革命後，國家為預防或解決個人 因社會風險遭受經濟或健康問題，所提供之公共措施或公共給付，以協 助人民滿足其社會、經濟、教育與健康需求47。然而，此定義在法學討 論上並不明確。我國憲法增修條文的10 條第 8 項明列國家應重視社會 福利事項，其分類為社福實務界所採用，我國法律學者進行社會法研究 時，因用語與概念皆受德國法體系影響甚深，甚少援用憲法上之概念，
多沿用德國之社會給付體系，且社會安全體制係源於德國48，有值得參
45 劉淑範(2011)，前揭註 38，頁 524-525；詹鎮榮(2003)，前揭註 36，頁 11。
46 詹鎮榮(2003)，前揭註 36，頁 11。
47 李玉君(2003)，前揭註 13，頁 76。行政院研究發展考核委員會之研究報告則指出：「我國社會 福利係以傳統文化之仁愛思想及民生主義思想為基礎，針對社會現實與未來變遷，並配合社會資 源之運用，所推行的各種政策與措施；其目的在於預防、減輕、或解決社會問題，進而增進個人、
家庭、團體、及社區的福利，以提升民眾生活品質，並促進國家建設的整體發展。」參見：行政 院研究發展考核委員會(1988)，《我國社會福利定義與範圍之研究》，頁 61。
48 郭明政(1997)，〈社會法之概念、範疇與體系─以德國法制為例之比較研究〉，《社會安全制度與
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考之處。故本文擬對照我國憲法增修條文之社會福利類型與德國社會給 付體系，相互比較異同，作為釐清社會福利定義與跨領域對話之始點。
一、我國社會福利類型
我國社會福利體系，法律學者與社會工作學者間有不同分類。
我國憲法增修條文界定社會福利範圍49：社會救助、福利服務、國 民就業、社會保險與醫療保健，此乃社福界依照社會福利之給付方 式，所作成分類。民國90 年行政院第 2752 次院會通過之「社會福 利基本法草案」，亦沿用此五種類型為社會福利之範疇，該草案並 明定各類型社會福利之定義與範圍。國內研究社會法之法學者則多 沿用德國社會給付體系之三分法或四分法50，即認為狹義社會法包 含社會預護、社會補償、社會救助、社會促進四種類型。
二、德國社會法與社會給付之體系
過去德國對於社會法範疇之界定不一致，1953 年德國設立社 會法院後，受法院管轄權影響，並且經歷學界數十年討論，社會法 逐漸與社會安全法劃上等號，社會法係「與社會安全有關之法律或 社會給付法」。德國學者Zacher 認為社會給付指「為解決因社會風 險所引發生活短缺現象，經由外化手段，由國家、地方自治團體或 社會保險機構所提供之公共給付」。Zacher 並將德國社會給付體系 分為三大支柱，包括：社會預護（或稱「具有先行給付原因之社會 給付」）、社會補償、社會救助以及其他社會性促進措施。德國學者
社會法》，頁131，台北：自刊。
49 憲法增修條文第 10 條第 8 項規定：「國家應重視社會救助、福利服務、國民就業、社會保險 及醫療保健等社會福利工作，對於社會救助和國民就業等救濟性支出應優先編列。」
50 郭明政(1997)，前揭註 48，頁 115-133；鍾秉正(2010)，〈社會福利之憲法保障─兼論相關憲法 解釋〉，《社會法與基本權保障》，頁1-67，台北：元照；蔡維音(2001)，〈社會福利法制之基礎架 構〉，《社會國之法理基礎》，頁99-112，台南：正典；李玉君( 2003 )，前揭註 13，頁 74-93。
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Schlin 則將第三支柱再區分為社會救助與社會促進，形成社會給付 的四大類型。德國法學上乃依據給付目的、要件、給付原因作為區 分標準，將社會給付類型化與體系化，其體系整理如下表：
類型 目的 給付原因/要件
社會預護（社會
保險） 事前預防社會風險 有一定之先行給付，例
如保險費之給付
社會補償 特別犧牲所構成之補償 有因給付，例如戰爭或 犯罪致損害
社會救助51 保障人民生存之最低基準52 無因給付，判斷標準：
是否有保障需求
社會促進
降低人民個體間生活差異、促 進個體發展「機會均等」53， 達成社會平衡與福祉最大化。
立法者對給付要件有較 大形成自由
表 1：德國社會給付體系 製表：作者自製
具體而言，德國社會法將給付方式分為服務、實物與金錢給付 ( Dienst-, Sach-, und Geldleistungen, §11 SGB I)，其中服務型給付 (Dienstleistungen)包含諮詢(Beratung)、照護(Betreuung)、支持 (Unterstützung)等金錢與實物以外之給付54。上開社會給付類型與社 會給付手段，形成相互交錯的情形，即前述之社會給付類型並不限 於單一給付方式。舉例言之，德國社會救助法涵蓋不限於以金錢給
51 或譯為「社會扶助」。郭明政(1997)，前揭註 48，頁 130，台北：自刊。
52 蔡維音(2001)，前揭註 50，頁 108。
53 鍾秉正(2008)，前揭註 50，頁 99。
54 Streichsbier, in: Grube/Wahrendorf(Hrsg.), SGB XII: Sozialhilfe mit Asylbewerbleistungsgesetz Kommentar, 4. Aufl., 2012, §10, Rn. 2.
