法律規範層次

本節所提出之法律規範層次，係開展自德國國家擔保理論，以擔保行政 法之內涵作為規範架構，嘗試形塑切合國家擔保責任之法律規範，作為公私 協力調控機制。

307 H. Bauer 著，李建良譯(2012)，前揭註 227，頁 67。

308 劉憶如、王文宇、黃玉霖(2000 )，《BOT 三贏策略》，頁 74，台北：商鼎財經。

309 H. Bauer 著，李建良譯(2012)，前揭註 227，頁 67。

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壹、私人夥伴資格之限制─營利團體作為私人夥伴？

社會福利任務是否能順利達成，與私人夥伴的給付能力與有密 切之關聯，是公私協力成功的關鍵要素之一。因此，給付能力為行 政機關選擇私人夥伴時的重要選擇標準。在前文所論及的擔保行政 法架構下，擔保行政法中應制定私人夥伴的資格條件。

如本文第四章所述，德國社會救助法修正後，引進營利團體作 為公私協力履行社會福利任務之私人夥伴。我國社會福利之給付，

是否引進由營利團體共同參與，此問題在促參法制定後，在法規上 似已有定論，即促參法並不排除營利團體興建、經營社福設施。然 而，在社福實務界，仍有諸多質疑的聲浪。主要的質疑有幾項：其 一，社會福利本質為服務弱勢群體，如以營利為目的，可能會提高 服務價格，其二，一旦服務價格抬升，將使經濟弱勢者無法負擔，

且成本高、獲益低的困難案件，可能被排拒在外，社會福利的本旨 儼然落空。其三，參與BOT 案件的營利團體多財力雄厚，非營利 團體的財務能力與之有懸殊的差距，促參法既以財務規劃為審查的 必要項目之一，如非營利團體共同參與競爭機制，顯然處於不平等 的地位。

以德國社會救助法為例，救助服務採費用移轉模式，行政主體 應選擇品質適當、但服務價格不高於其他主體之民間機構，作為優 先締約之民間機構，達成提供服務之效益性，並提升競爭機制的公 平性。我國適用促參法之委外社福設施，並非費用移轉模式，原則 上由民間機構自負盈虧，國家應透過制定法律或擬定契約條款，控 制服務價格的合理範圍，以確保服務對象得以合理的服務價格取得 福利服務，以落實國家擔保責任，維護社會福利之功能將與滿足服 務對象之權利與需求。另一方面，營利團體與非營利團體的財務能

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力差距懸殊，應從資格限制與評審標準提升競爭的公平性。

參與公共建設的民間機構應具備之資格，多於招商文件中規定。

依據民間參與公共建設甄審委員會組織及評審辦法（以下簡稱為評 審辦法），由甄審委員會（以下簡稱甄審會）參照招商文件所訂定 之資格，選出合格之申請人，即進行「資格審查」（評審辦法第17 條）。評審作業的第二階段為「綜合評審」，即甄審會自已通過資 格甄選之合格申請人中，依招商文件所規定之甄審項目、標準及評 定方式，選出最優申請人（評審辦法第18條第1項）。甄審會進行 綜合評審查時的必要甄審項目，評審辦法唯一作成具體規定的是：

財務計畫，且甄審委員會得予以適當權重（評審辦法第18條第3項）。 由此可知，依評審辦法規定，衡量民間機構是否具有給付能力的重 要標準為「財務能力」。

再者，依評審辦法第19條規定：「主辦機關得視個案性質，於 招商文件載明綜合評審採分段或分組方式辦理。前項分段方式，甄 審會得於綜合評審時就合格申請人所提出之投資計畫書及相關文 件，擇優選出三家以下為入圍申請人，就權利金最高、政府負擔最 少或其他公共利益因素選出最優申請人，必要時得增選次優申請 人。」甄審會選擇最優申請人以權利金最高、政府負擔最少，以及 其他公共利益等因素，作為甄審標準。

綜上所述，公私協力履行社會福利任務之案件中，欲判斷私人 的給付能力，除考量私人是否有足夠的財務能力，得以持續不輟地 履行給付，或者能否繳納高額權利金。更重要的是，私人是否有充 分的專業能力，提供合乎個案需求與品質適當之服務。為客觀檢驗 民間機構是否具有給付服務之能力，應制定一定之標準與原則，例 如：民間機構能否提供滿足個案需求之服務？民間機構提供的服務

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是否能以較低廉的價格提供適當的服務品質（即較具有「效益」）？

服務人員是否具備相關證照或服務經驗？。因此，行政機選擇社福 設施委外經營之委託人時，不但要判斷民間機構的財務能力，更應 將民間機構服務的經驗與專業能力納入考量，不宜以權利金最高或 政府負擔最低為最優申請人之判斷標準。按成本效益為公私協力的 預期目標之一，然社會福利任務應重視服務內容、服務品質，非以 權利金為主要衡量標準。建立一個以「服務品質」與「服務對象」

為中心的公私合作模式。

貳、選擇私人夥伴之程序 一、甄審程序

(一) 我國促參法上甄審程序

我國促參法與政府採購法公布施行之前，社會福利任務委 託私人經營之案件，不乏有「行政機關私相授受」、「行政機關 主動聯繫特定福利團體」等情形³¹⁰，行政機關事先「內定」私 人夥伴之現象，更時有所聞³¹¹。促參法公布施行後，強調公正、

公平的甄審程序，且需事前決定並公告甄審標準，因而大幅提 升了競爭機制的公平性與透明性。

按我國促參法第44 條第 1 項規定：「主辦機關為審核申請 案件，應設甄審委員會，案公共建設之目的，決定甄審標準，

並就申請人提出之資料，依公平、公正原則，於評審期限內，

擇優評定之。」甄審程序之相關規定，散見於促參法、促參法

310 劉淑瓊(2011)，前揭註 4，頁 459。

311 劉淑瓊教授指出，龍山啟能中心於民國 84 年辦理、公告甄審，但台北市社會局早於民國 78 年已與光仁基金會密切接觸，雙方均有「共識」，即由特定福利團體營運該設施。劉淑瓊(1998)，

前揭註106，頁 105。

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施行細則與評審辦法中，甄審程序的細部流程整理如下圖³¹²：

圖 3：促參法甄審程序細部流程 資料來源：林明鏘(2006)，〈ETC 判決與公益原則〉³¹³

312 圖中未註明法律名稱者，指「促進民間參與公共建設法」；施行細則指「促進民間參與公共建 設施行細則」；甄審辦法指「民間參與公共建設甄審委員會組織及評審辦法」。本流程圖參照：林 明鏘(2006)，〈ETC 判決與公益原則〉，《營建法學研究》，頁 137，台北：元照。

313 林明鏘(2006)，同前註，頁 137

主管機關甄審作業完成後公開甄審會會議記錄(評審辦法§17) 可行性評估及先期規劃 (施行細則§39I)

公告徵求民間參與 (§42I)

提供相關規劃資料 (§42II、施行細則§40I)

決定甄審標準並公告(§44I)

先：資格預審 → 後：綜合評審 (評審辦法§11) 設置甄審委員會 (§44I)

甄審會評定最優案件申請人(§45I)

主管機關公告並通知締約(§45I) 及其他申請人 (評審辦法§13V)

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學者詹鎮榮指出，促參法是一個「競爭架構規範」³¹⁴，不 僅以提供競爭程序即為已足，更要建立公平的競爭程序，保障 競爭者「平等競爭」權利。又，基於擔保國家理論，國家選擇 私人夥伴時，應建立一個「競爭者平等」的程序，且國家必須 維持其中立性，與個別利益團體保持「距離」。我國促參法的 甄審程序以公正、公平為原則，與維繫國家中立性、平等競爭 之理念相符。

(二) 競爭性對話機制的引進

我國促參法關於甄審程序的規定，實有提升了競爭程序公 平性的功能。按甄審程序之功能，除設計公平的競爭機制、保 障競爭者的平等權外，對行政部門而言，係透過甄審程序選出 最佳私人夥伴，使公共任務以合乎效益與公益的方式順利履行。

然而，行政機關能否透過現行法制下的甄審程序，選出最適合 履行社會福利任務的私人夥伴與最佳的履行方案，仍有疑慮。

學者指出，為滿足多元福利的要求，社會行政部門往往提出實 驗性、創新性的社會福利任務交由民間團體承接，新設立的社 福設施常面臨籌設困難、成本回收不易，且民間團體需投入長 時間摸索經營方式，因而產生營運成本過高之困境³¹⁵。探究具 創新性、實驗性社福設施陷入營運困境之原因，主要為行政部 門與私人夥伴皆無法確實掌握社會福利任務之目標與需求，導 致私人夥伴無法確定何種經營方式有助於目標之達成。本文認 為，如行政部門藉由甄審程序，對於最佳私人夥伴與解決方案 的選擇作成更正確的決定，將可改善上述營運困境。

314 詹鎮榮(2009)，〈行政合作法之建制與開展〉，台灣行政法學會編《行政契約之法理─各國法學 發展方向》，頁149，台北：元照。

315 薛承泰、黃文鳳(2005)，前揭註 146，頁 27。

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德國於2005 年制定公私協力加速推動法

(ÖPP-Beschleunigungsgesetz)³¹⁶，於招商程序中設計「競爭性 對話機制」，透過行政部門與參與競爭者的溝通與對話，使行 政部門選擇私人夥伴與履行任務之方案時，能作成更正確的決 定。按競爭性對話機制³¹⁷係主辦機關與競爭廠商進行對話協商，

並在相互競爭的過程中，釐清主辦機關之需求，並使參與者能 具體提出解決方案。競爭對話機制適用之主體為政府委託機關，

客觀上則以「技術複雜性」、「法律或財務複雜性」作為適用要 件。意即在案件高度複雜或法律不明確的情形下，更有透過競 爭性對話來排除公私協力運作障礙的需求。競爭性對話機制乃 獨立的程序，非決標前的前置作業，其可分為四個階段：公開 招商及計畫說明、參與競爭、競爭對話階段³¹⁸、評審階段和締 約。競爭對話階段目的在於發現、確定如何實現主辦機關的最 佳需求。而被選出參與競爭程序之競爭者，則可針對所有申請

客觀上則以「技術複雜性」、「法律或財務複雜性」作為適用要 件。意即在案件高度複雜或法律不明確的情形下，更有透過競 爭性對話來排除公私協力運作障礙的需求。競爭性對話機制乃 獨立的程序，非決標前的前置作業，其可分為四個階段：公開 招商及計畫說明、參與競爭、競爭對話階段³¹⁸、評審階段和締 約。競爭對話階段目的在於發現、確定如何實現主辦機關的最 佳需求。而被選出參與競爭程序之競爭者，則可針對所有申請