第一章 緒論
第四節 文獻回顧
擔保行政法之具體內涵。另一方面，因德國社會法第十二編社會救助法中，
以公私協力模式提供救助服務，已行之有年，對於契約之控制，法律上有較 為詳盡之規範。第四章探討德國國家擔保理論與德國社會救助法，作為我國 形塑公私協力制度之借鏡與基礎。
第五章針對我國公私協力履行社會福利任務之本土問題，藉由德國國家 擔保責任之架構，提出對我國法制之回應與建議。即本章所處理的問題是：
國家應如何在法制與契約具體管理層面落實國家擔保責任，以解決實務所發 生之困境？
第四節 文獻回顧
國內法學界探討公私協力之文獻，已累積相當數量，然以社會福利任務 為核心者，則屈指可數。法學文獻討論公私協力履行社會福利任務之濫觴，
為學者雷文玫於2002 年發表之〈發包福利國？─政府委託民間辦理福利服 務責信架構之研究〉10，該文以交易成本經濟分析理論，檢討影響行政機關 與民間機構行為邏輯的各種「規則」，包含正式的法規命令，與非正式的組 織文化、組織經營理念。雷文玫指出，國家除了確保委外的行政效能，亦須 確保「民主責任」與「法律責任」，建立委外之責信(accountability)11架構，
並提出數項建議：(1) 國家應擴大民間參與，避免特定民間機構壟斷競爭，
並確保「民主責任12」。(2) 應保留部分業務自行辦理，以確保政府監督之能 力及承接經營不善民間機構之能力。(3)立法者應釐清國家對於哪些福利服 務有提供義務，以確定人民在何種要件下具備請求權，深具啟發性。
學者李玉君於2003 年發表〈社會福利民營化法律觀點之探討〉13，基
10 雷文玫(2002)，〈發包福利國？─政府委託民間辦理福利服務責信架構之研究〉，《兒童福利期 刊》，2 期，頁 147-176。
11 「責信(accountability)」為公共行政學用語，係指一個組織能對另一個更高權威負責任得令或 機制。雷文玫(2002)，同前註，頁 149。
12 雷文玫教授所稱之「民主責任」，係指「民主正當性」的相關問題。
13 李玉君(2003)，〈社會福利民營化法律觀點之探討〉，《月旦法學雜誌》，102 期，頁 74-93。
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於我國憲法上民生福利國家原則與社會基本權14，肯認社會福利民營化之合 憲性。並釐清社會福利民營化後國家的角色與法律責任，主張建立「人民參 與」之監督機制強化國家履約監督之能力。立法者或行政機關選擇民營化之 形式與組織時，其基準與界限在於考量社會福利與民營化之本質，即社會福 利之本質在於使照顧弱勢族群、平衡社會差距，而民營化係政府功能、角色 與權責之調，非卸免國家責任，此觀點與本文主張相類似。
學者張桐銳於2005 年發表〈行政法與合作國家〉一文15，探討「合作 國家」之模型與衍生之行政法體系的調整需求。該文說明社會行政採取合作 策略之理由，以及社會行政之合作型態。合作的行政手段有「社會補貼」、「經 由私人履行其給付義務」兩種型態。前者指直接國家為促進私人實現特定公 益目的，而給予財產上利益；後者又分為「費用補助模式16」與「實物給付 模式17」。分析私人參與社會行政之類型與其法律關係，並進一步提出「合 作夥伴身分」概念，即合作夥伴以公共任務主體地位參與履行，拓展國內對 於合作國家模型之研究。
陸敏清於2009 年台北大學法律研究所博士論文以《國家擔保責任於長 期照護之實現》18為題，首將國家擔保責任理論運用於社會福利任務中，探 討公私合作提供長期照護的國家責任與調控變遷。該文認為，我國長期照護 之問題主要為：受委託對象之定位、補助措施之成本計算、服務供給之監督。
該論文連結我國憲法上之指引規範，並形塑法制與調控機制，引介日本介護 保險法，作為我國長期照護委外契約範本之借鏡。最後提出調控之若干建議：
(1)建立標準化公式化的成本估算；(2)評選私人之審查委員會由政府代表、
14 李玉君教授認為，我國憲法第 15 條保障「社會基本權」，要求國家積極介入私人之自由領域，
以矯正社會之不正義。李玉君(2003)，〈社會福利民營化法律觀點之探討〉，《月旦法學雜誌》，
102 期，頁 80。
15 張桐銳(2005)，〈行政法與合作國家〉，《月旦法學雜誌》，121 期，頁 25-53。
16 以德國兒童與青少年救助法上之合作模式為例，如救助權人選擇私立救助機構或設施，社會 給付主體之給付義務仍存在，但轉為費用補助義務。
17 實物給付在我國有數種方式，包含：公立社福設施委託民間經營、由私立社福設施提供實物 給付、全民健保法之醫療給付關係。
18 陸敏清(2009)，《國家擔保責任長期照護之實現》，國立台北大學法律研究所博士論文。
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專家學者、市民代表共同組成；(3)以團體協約方式擬定契約條款；(4)規範 契約之絕對與相對應記載事項；(5)依不同服務類型與設施設置目的設計監 督機制；(6)評估指標至少包含「績效評估」與「價格監察」。該文自國家擔 保責任出發，探討國家調控公私合作之機制，相關建議可作為未來國內建構 長期照護制度之參考。
2010 年學者孫迺翊於「公私協力法制國際學術研討會」發表《社會福 利服務契約法制初探─從我國社會福利機構「公設民營之經驗談起」》19，孫 迺翊提出社福實務上之困境，包含：是否存在競爭市場、契約內容之協商與 規範密度、自負盈虧之疑慮、服務對象社會給付請求權之保障、爭議協商解 決機制，並引介德國社會救助法之公私協力相關規範，德國社會救助法之三 面法律關係與契約之具體規範，可作為我國未來法制化之借鏡。孫迺翊指出，
公私協力履行社會福利任務之主要精神並非自負盈虧，應以人民法定權利無 欠缺地獲得滿足為主要目標，並提出服務內涵應加以「類型化」，依據服務 類型發展服務報酬之計算公式。該篇論文提出國內實務之困境，復從比較法 觀點提出建議，結合社會福利實務與法學研究，深具學術研究重要價值。
19 孫迺翊(2010)，〈社會福利服務契約法制初探──從我國社會福利機構「公設民營」之經驗談起〉，
《月旦法學雜誌》，177 期，頁 241-261。
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