契約規範層次

壹、契約內容之形成

如前文所述，公私協力之調控核心乃對契約之調控，行政機關應於 事前擬定明確的契約條款、事後進行有效的履約管理，以控制私人給付 之品質與結果。德國學者 H. Bauer 具體指出，契約中應留意兩種類型 之契約條款：其一，將法律賦予私人之義務納入契約條款中，提醒私人 注意該義務。行政機關透過資訊取得、控制與制裁可能性，以確保私人 履行義務，並以契約解除權作為未履行契約義務之法律效果。其二，制

355 雷文玫(2002)，前揭註 10，頁 171。

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定足以擔保私人能持續、穩定地履行任務之營運義務(Betriebspflichten)，

例如賦予私人對設備有管理、修復、排除瑕疵等義務，以確保可利用性 與營運安全³⁵⁶。本文認為，針對契約內容之形成，一方面應保留行政機 關介入與管制之影響力，另一方面得於契約範本中列出契約應記載事項，

以控制契約之形成。下文分別作更詳盡之說明。

一、保留行政機關之影響力

國家在公私協力履行任務中扮演「擔保者」的角色，為具體化 國家擔保責任，德國行政程序法修正草案與 Schleswig-Holstein 邦 的促進公私夥伴關係法皆規定，公私協力所締結之契約中，應以適 當方式確保行政機關對公共任務的履行，有充分的影響力。所謂的

「充分影響力」，係指在契約中保有國家收回公共任務之選擇權，

例如保留契約解除權或終止契約後之接管權；又或者契約中保留行 政機關有其他管制可能性(Steuerungsmöglichkeiten)³⁵⁷。

契約中應約定國家接管或撤回選擇權條款，具體化國家補充責 任，在私人無法繼續履行公共任務時，確保國家有介入之權限，國 家得自行或以他人為接管人，承接公共任務之履行。行政機關有「管 制可能性」則涵蓋範圍較廣，例如，雙方約定如民間機構變更重要 給付內容，或調漲服務價格時，需經主辦機關同意；又如在營運不 善或服務品質不適當，且不為改善或改善無效的情形下，主辦機關 有營運中止權或契約終止權。保留主管機關對契約的影響力，以調 控私人給付品質與結果。

可能產生的矛盾是，行政部門在公私協力模式中，作為私部門 的「夥伴」，理論上公、私部門應立於平等地位，然在擔保國家的

356 H. Bauer, a.a.O.(Fn. 305), S. 93-94.

357 林明鏘(2009)，前揭註 332，頁 113。

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要求下，行政部門必須承擔管制之義務，確保公益之實現。契約中 確保行政機關影響力的措施，多為行政機關以公權力介入公共建設 營運措施，可能產生雙方地位失衡之疑慮，限制了民間機構締約自 由與從事經營行為之行動自由，從現實層面言，可能降低民間參與 之誘因。因此，應設定公權力介入的界限，僅在行政機關之管制措 施有助於擔保責任的實現，且合乎必要性之前提下，方得以公權力 介入公共設施營運管理。

二、契約應記載事項

有鑒於社會福利任務的特殊性質，公私履行社會福利任務之契 約應重視服務品質與服務對象權利保障的相關事項。除了促參法第 11 條應記載事項，得參酌德國社會救助法第 75、76 條之規範，以 提升契約條款內容之具體、明確性與可預見性。即契約應記載事項 宜增加：契約重要給付事項、合理的服務費用、約定評鑑機制，惟 德國社會救與我國促參法公私協力模式下的法律關係不同，因而參 酌德國法相關規定時，仍有必要在促參法的架構與法律關係下有所 調整。

(一) 重要給付事項之約定

契約給付內容的確定，係國家有效監督的基礎，尤其福利 服務的品質與結果難以量化，應事先約定重要給付事項，事後 方能確定私人是否已履行契約之義務，使監督機制能有效執行，

因此，重要給付事項至少應包含：(1)服務對象類別；(2)提供 服務之必要設備、(3)服務目的；(4)服務方式；(5)服務應達成 之品質；(6)服務人員之資格等項目。

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前四項係確定民間機構之給付內容，雙方應依照服務對象 的需求，制定具體、明確的契約條款，以提供充分、合目的、

需求滿足之服務為原則。第五項為確保給付內容合乎一定品質，

事先約定有助於實施監督與評估。至於第六項，由於服務人員 為直接向服務對象提供服務之人，其選任攸關服務品質與服務 對象權益，契約應針對服務人員之資格詳加約定，即服務人員 應具有合乎服務對象需求的專業知識與經驗。從擔保國家的觀 點來看，約定服務人員資格亦有其必要性，擔保國家不僅控制 私人履行公共任務的行為合法性，亦透過引導與調控私人組織 的形成，實現國家擔保責任。

(二) 合理的服務價格

國家有責任擔保私人以合理價格提供公共服務，尤其是壟 斷性事業，例如高速鐵路或市區內捷運，因使用者無從選擇其 他可替代之服務，國家必須確保人民能以合理之價格取得服務，

使公共服務之目的不因私人給付而落空³⁵⁸。福利服務雖非壟斷 性事業，然服務對象礙於經濟上因素，可能無法選擇服務供給 者，如服務價格攀升，經濟上弱勢之服務對象將無法取得福利 服務來滿足需求。且公私協力履行社會福利任務的隱憂之一乃 服務商品化，可能導致服務價格升高，形成「服務階級化」的 現象，對福利服務需求甚殷的經濟上弱勢者，僅能以較低廉的 價格取得福利服務，削弱了社會福利滿足服務對象需求之功 能。

為保障服務對象之權益，並達成社會福利本旨，國家應擔

358 許宗力(2007)，前揭註 42，頁 456。

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保服務對象能以合理價格取得服務，避免服務價格過高致服務 對象無法負擔。行政機關應透過擬定契約條款，保留對於服務 價格之影響力，例如限制服務價格之範圍、設定價格上限，或 者保留費率變動之裁量權。我國促參法第11 條將「費率與費 率變更」列為契約應記載事項，使主辦機關與服務對象皆可預 測、掌握服務價格之範圍。進一步言，契約中應約定「合理的」

營運費率，可參考福利服務之市場行情或行政機關所制定之收 費標準³⁵⁹。然市場與景氣時有波動，如限制營運費率不可變動，

有礙於民間機構的財務收入，契約中得約定費率變更之要件與 程序，且應保留主辦機關對費率變更之影響力，避免民間機構 任意升高服務價格。

此外，德國社會救助法上的公私協力係費用移轉承擔模式，

由行政主體給付服務報酬，因此事先約定服務報酬，可避免未 來就報酬之計算與給付產生爭議。我國以促參法制委由民間經 營社福設施之案件，係由民間機構就設施之營運自負盈虧，且 須向行政機關給付權利金，雙方無給付服務報酬之約定。然而，

以OT 模式營運之社福設施，其財產權屬行政機關所有，民間 機構使用設施、設備所生費用如何分擔，以及如民間機構因服 務需要，變更建物原有之設計或購買新設備，其費用如何分擔、

所有權由何人所有。為避免事後發生爭議，雙方宜於契約中記 載費用分擔之約定。

359 例如：內政部訂有「身心障礙福利服務機構辦理身心障礙者托育及養護收費及補助標準一覽 表」。

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(三) 評鑑機制

擔保國家應定期評估私人履行公共任務之成效，以確保在 長期的合作關係中，能隨時發現與修補私人履行之缺失，維持 公共建設之運作功能。雙方應於契約中約定評鑑機制，包含：

評鑑方法、評鑑程序、評鑑項目與評鑑標準，提高評鑑制度的 客觀性，避免流於主觀、恣意的判斷。另外，為增加評鑑之有 效性，雙方應約定評鑑結果之效果，使民間機構得依照評鑑之 結果加以修正。

(四) 其他應記載事項 1. 資訊公開義務

擴大民間機構的資訊公開義務，為擔保國家之監督措 施。契約中應課與民間機構公開資訊之義務，例如評鑑結 果報告、年度工作報告、財務報表等資訊，應使利害關係 人（尤其是服務對象）得以取得相關資訊。平衡服務對象 與服務提供者之間的資訊不對稱關係。

2. 接受服務對象之義務

基於促參法制之精神，民間機構對於社福設施的營運 需自負盈虧。可能發生個案受拒絕之疑慮，即民間機構降 低提供服務之成本，拒絕接受困難度高、成本高之服務對 象，使服務對象的需求無法獲得滿足，其受領服務之權利 受到損害。自契約調控機制而言，應課與民間機構有接受 服務對象之義務。如服務對象合乎契約所約定之服務對象 類別，在社福設施之服務項目為該服務對象所需，且空間 或床位足夠的前提下，民間機構不得拒絕接受合乎契約約

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定之服務對象。前文提及此項義務可從法律層次加以規範

360，在契約層次上，應約定具體要件，以及違反義務之法 律效果，更為縝密地保護服務對象權利。

貳、擔保國家之履約監督 一、委託期限

社福設施委外經營管理契約應約定多久之委託期限，涉及服務 提供之穩定性與履約監督有效性。現行OT 營運契約以五至七年為 委託期限，例如嘉義市身心障礙綜合園區─再耕園於民國 92 年委 託財團法人基督教醫院營運，委託期間為五年。民國96 年委託期 間屆至時，基督教醫院再度獲選為最優申請人，續約之委託期間為 六年。又如內政部宜蘭教養院於2007 年委託財團法人伊甸社會福 利基金會營運，委託期間為七年。實務上之BOT 契約則以五十年 為特許期間，例如廣慈博愛院開發案約定特許期間為五十年，如營

社福設施委外經營管理契約應約定多久之委託期限，涉及服務 提供之穩定性與履約監督有效性。現行OT 營運契約以五至七年為 委託期限，例如嘉義市身心障礙綜合園區─再耕園於民國 92 年委 託財團法人基督教醫院營運，委託期間為五年。民國96 年委託期 間屆至時，基督教醫院再度獲選為最優申請人，續約之委託期間為 六年。又如內政部宜蘭教養院於2007 年委託財團法人伊甸社會福 利基金會營運，委託期間為七年。實務上之BOT 契約則以五十年 為特許期間，例如廣慈博愛院開發案約定特許期間為五十年，如營