第四章 國家擔保理論與公私協力履行社會福利任務
第一節 德國國家擔保理論
壹、公私協力與國家擔保責任 一、擔保國家之形成
(一) 國家模型理論變遷─從給付國家到擔保國家
國家模型理論係描述國家的角色與定位，18 世紀以降，
西歐國家發生重大社會變遷，為對抗君主專制的體制，盛行自 由主義，並建立國家與社會二元論等理論，一時之間，強調個 人自由與市場自由開放的風氣蔚為盛行，進而促成民主自由的 革命浪潮。此時期的國家被定位為「自由法治國家(liberaler Rechtsstaat)172」，國家秉持消極、不干預主義，被禁止干涉非 屬國家事務的私經濟領域，僅在市場無法依其規則處理事務時 介入。此時期國家的主要任務為確保社會安全、公共秩序，又
172 許育典(2003)，〈社會國〉，《月旦法學教室》，12 期，頁 38。
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被稱為「夜警國家」173。
然而，極端的自由終有其困境，工業革命所帶來的資本主 義造就了貧富不均、勞動條件惡化、勞工遭受剝削、壟斷獨占 等社會問題。勞工受困於經濟因素，無法以一己之力對抗資本 家，而自由國家的不干預主義，形同放任社會問題蔓延。因此，
對「自由國家」的理論有所修正。「給付國家」即是在自由、
法治國家的基礎上，修正國家的不干預。給付國家仍重視個人 自由與基本權利，然國家得基於社會正義之理念，干預私經濟 領域，調節經濟秩序。因此，法治國原則形成了社會國的界限，
稱為「社會法治國(sozialer Rechtsstaat)174」。
給付國家扮演更積極的角色，負擔起生存照顧責任，提供 人民最低限度的生存保障與公共服務，而非僅消極不干預人民 的基本權利。因給付國家主動、積極地給付社會福利，又被稱 為「福利國家」或「社會國」，國家有責任為人民謀最大的福 利。給付國家不僅以維護社會秩序為目的，更重要是實現「社 會正義」，為達成此任務，國家介入、干預私經濟領域，可能 採取強制規定、財政目的以外租稅社會給付、特別公課、管制 性規費等作為管制手段175。給付國家仍受到憲法上原則之限制，
因此，國家以公權力介入社會有其界限，例如，國家的管制行 為對基本權有所限制時，應有公共利益作為合理目的，且需遵 守比例原則、補充性原則176。
由於給付國家承擔生存照顧與社會給付的功能，促使國家
173 林明鏘(2010)，〈擔保國家與擔保行政法─從 2008 年金融風暴與毒奶粉事件談國家角色〉，《政 治思潮與國家法學─吳庚教授七秩華誕祝壽論文集》，頁 579，台北：元照。
174 許育典(2003)，前揭註 172，頁 39。
175 葛克昌(1997)，〈給付國家公權力行使及其界限─給付國家之自由主義傳統〉，《現代國家與憲 法─李鴻禧教授祝賀論文集》，頁 1326，台北：元照。
176葛克昌(1997)，同前註，頁 1341 以下。
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任務快速膨脹，持續加重國家的財政負擔。復以科技使社會生 活的發展日新月異，新興國家任務往往涉及高度專業性與複雜 性，一方面國家缺少專業人力與物力資源，另一方面，傳統的 法令與行政手段亦不敷使用。因此，給付國家負荷過重，面臨 財政與行政效能的危機。為解決給付國家的危機，1980 年代 以後，歐美國家盛行柴契爾主義，推動國家與其他行為主體、
私部門共同合作履行公共任務，各國出現各種公私協力、民營 化的型態，促成開放市場競爭、解除管制，並促進經濟發展。
然從公法學的觀點來看，必須提出之問題是：國退出給付 地位，其原本承擔的給付功能與責任，是否由市場機制完全承 接？國家與市場的互動關係受到公私協力影響，擺脫傳統國家 與社會二元對立關係，國家私人之間的任務移轉，不必然是全 有或全無的合作模式，公、私部門所承擔的責任，亦無法以全 有、全無的方式加以劃分。在公私協力關係中，國家與私人各 自扮演何種角色、雙方如何劃分責任，以及各自承擔之責任內 涵，德國學界提出「擔保國家理論」，用以詮釋國家角色的變 遷177。
國家的角色從「給付國家」轉變為「擔保國家」，擔保國 家作為一個引導理念(Leitbild)178，描述與詮釋國家角色的變遷。
國家從給付的第一線撤退，不再親自獨力履行公共任務，公共 任務由公、私部門共同履行、或私人獨力履行，形成「國家撤 退(Rückzug des Staates)」的現象。然而，國家撤退不等同於完 全排除國家對公共任務的責任，毋寧是責任的轉變，即國家從 執行者，轉變為「擔保者」或「監督者」，國家有擔保私人履
177 蔡宗珍(2009)，〈從給付國家到擔保國家─以國家對電信基礎需求之責任為中心〉，《台灣法學 雜誌》，122 期，頁 33-34。
178 Franzius, Der Gewährleistungsstaat, VerwArch 2008, S.351.
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行公共任務之責任。另一方面，國家基於維護公益，以及憲法 上原則要求，並未卸除國家管制責任，僅管制手段產生變革。
(二) 擔保國家理論之興起
德國興起擔保國家理論之原因，主要有二179：一為民營化 (Privatisierung)的興起，次則為內國法秩序的歐盟化(die Europäisierung der innerstaatlichen Rechtsordnung)。
1. 民營化
按德國的許多行政任務領域皆有民營化的現象，起因 為給付國家的國家任務範圍快速膨脹，致國家負荷超載、
國家財政過度負擔，且官僚體制的僵化與國家汲取新資訊、
知識能力的落後。透過私部門的參與，引進資本、專業知 識，以及創新性、彈性，被期待用以解決上述問題。民間 參與的興起，促使給付國家轉變為擔保國家。伴隨民營化 與擔保國家而來的，是新的管制型態，防止國家以其退出 第一線履行責任作為卸責之辭。
2. 內國法秩序的歐盟化
受歐盟蓬勃發展的影響，公共服務與基礎設施的供給 模式發生轉變。過去公共服務與基礎設施由國家提供，國 家在市場上具獨占性與壟斷性。然而，歐盟本身無執行機 構，必須藉由會員國或私人履行其法令與決策，且歐盟強 調「開放內部市場」、「自由化」的理念，與國家壟斷公共 服務之現象有所扞格。開放市場與自由化推動民營化的發
179 Schoch, Gewährleistungsverwaltung: Stärkung der Privatrechtsgesellschaft?, NVwZ 2008, S. 243.
國內文獻請參見：林明鏘(2010)，前揭註 173，頁 581。
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展，擴大人民的參與，公共服務的供給模式轉變為市場競 爭模式。國家從「給付者」轉變為「擔保者」的角色。歐 盟、會員國、參與之私人形成階層性的責任，成為一擔保 共同體(Gewährleistungsgemeinschaft)180，階層間存在互為
「擔保」的關係。
(三) 「責任」之概念
擔保國家理論指涉國家與私人所承擔的責任類型與責任 分配。為理解擔保國家運作方式，有必要先釐清「責任」概念。
「責任」一詞在法學上並無統一定義，整體來說，責任有兩個 核心要素，一為具有可歸責性，二則為責任確定之效果，透過 判斷可歸責性與責任效果，確保合乎法規範之狀態與適當之行 為181。責任主體對於責任的影響可能性（可歸責性），以及基 於該責任所產生之效果（責任確定效果），形成了國家權限 (Kompetenzen)與職權(Befugnisse) 182，即國家承擔任務的範圍 與義務。
由於國家行為必須合乎來自於民主原則的要求，國家責任 必須建立法規範之上，不得超出合法的正當性連結之外。民主 正當性的要求建立了國家機關的有責性，國家高權必須是「有 責的權力(verantwortete Macht)」，能對全體人民負責，方具有 正當性183。然責任雖詮釋了國家的權限，卻無法直接推導出國
180 Schoch, a.a.O.(Fn. 179), S. 243ff.
181 Weiß, a.a.O.(Fn. 21), S.1169-1170.
182 Weiß, a.a.O.(Fn. 21), S.1170. 需辨明者，係權限與職權之意涵不同，前者行政機關為達成其法 定任務，得採取公權力措施之範圍與界限：後者則為行政機關為達成其法定任務，得採取公權力 之具體措施。行政組織法中規定具有抽象、概括、訓示性質之「權限」，行政作用法則規定具有 實踐性質之「職權」。又，行政機關制定干預人民權利之法規命令時，需有行政作用法之授權，
不得依行政組織法制定。請參見：李震山(2002)，〈行政組織法與行政作用法之區別及其實益〉，
《月旦法學雜誌》，85 期，頁 17。
183 Weiß, a.a.O.(Fn. 21), S.1171.
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家權限，國家的權限與義務仍建立於法規範之上。
因此，國家承擔任務的範圍，即為一種「國家責任」
(Staatsverantwortung)，「責任」之概念在公法意義上有三種關 聯性：○1 國家任務履行與社會任務承擔的關係；○2 國家承擔不 同功能的機關間的關係；○3 多數參與行政任務履行之行政單位 的內部關係。在擔保國家與私人承擔公共任務的脈絡下，國家 責任的概念指向第一種關聯性184。
因國內法學界所討論之「國家責任」，多指「國家賠償責 任」，然在擔保國家脈絡下，國家責任應與國家賠償責任作不 同之理解。從德文原文更可以看出兩者的不同：國家責任為
「Staatsverantwortung」，國家賠償（或補償）責任則為
「Staatshaftung」。從兩者的意涵而言，國家責任乃國家承擔的 任務範圍與義務；國家賠償（或補償）責任指國家在一定要件 下，有賠償或補償責任。兩者所指涉之範疇雖不相同，但在國 家賠償責任領域仍會發生關聯，即國家是否負擔賠償責任，需 以國家是否有承擔該義務為先決條件185，國家責任為國家賠償
（或補償）責任之上位概念。
二、擔保國家之內涵
擔保國家理論詮釋國家在私人承擔公共任務履行時的責任，擔 保國家的運作，係以「責任階層(Verantwortungsstufe)」與「責任分 配(Verantwortungsteilung)」為基礎，前者係責任類型的區別，後者 為國家與私部門間責任劃分的問題。
184 Schmidt-Aßmann, a.a.O.(Fn. 55), §3 Rn.109. 中譯本請見：Schmidt-Aßmann 著，孫迺翊譯(2009)，
前揭註25，頁 187。
185 許登科(2008)，《德國擔保國家理論為基礎之公私協力法制─對我國促參法之啟示》，頁 166，
台灣大學法律學研究所博士論文。
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(一) 責任階層
關於國家對公共任務履行的責任類型，德國學界提出「三 階段國家責任模型」186，依照國家對公共任務參與的程度，將 國家責任分為三種類型：履行責任、擔保責任、補充責任。
1. 履行責任(Erfüllungsverantwortung)
履行責任指國家親自、獨力履行行政任務，國家必須 自行承擔組織設置、人事、預算之責任，國家雖得借助私
履行責任指國家親自、獨力履行行政任務，國家必須 自行承擔組織設置、人事、預算之責任，國家雖得借助私