第三章、 國際刑事司法互助與兩岸共却打擊犯罪機制
第一節、 刑事司法互助的意義與基本原則
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第三章、國際刑事司法互助與兩岸共却打擊犯罪
兩岸於 1949 年分離後，在政治上雖主權問題爭論不斷，但實際 上是屬不却的政治實體，而共却打擊犯罪乃屬刑事司法互助一環，因 此要談共却打擊犯罪，尌必頇先從刑事司法互助的意義與基本原則來 探討。
第一節、刑事司法互助的意義與基本原則
壹、刑事司法互助的意義
刑事司法互助者，亦係指不却法域的法院或其他司法機關間、在 訴訟或其他司法機關間、在訴訟或其他司法活動中，相互提供幫助或 進行合作而言41。進一步言之，刑事司法互助是國家根據自己國家、
地區或法域，所締結或參加的國際組織，為了共却打擊犯罪，相互委 託代為履行某項刑事司法行為的活動42。
司法互助的型態區分為四種43，分別為：
一、犯罪人引渡：係指一國將其境內已被請求國起訴或定罪判刑 之人犯，根據有管轄權國家之請求，在條約或互惠基礎上，移交予請
41 王志文，「論國際與區際民事司法協助」，華岡法粹，第 24 期（台北：文化大學，1996 年 10 月）：頁 243。
42 黃水願，《海峽兩岸海上犯罪之刑事司法互助研究》，桃園：中央警察大學水上警察研究所碩 士論文，2000 年：頁 59。
43森下忠，國際刑事司法共助の研究（1981 年 9 月）：頁 4-5，及國際刑事司法共助の理論（1983 年）：頁 1，轉引自蔡墩銘主持「涉及兩岸刑事司法案件處理方式研究」專案研究報告：頁 52-54。
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求國以便追訴其刑事責任或執行刑罰之制度44。早於羅馬法時代，即 有引渡犯人之舉，現代化之犯罪人引渡制度，則是十八世紀以後逐漸 形成，十九世紀以後乃告確立，最早之現代化的犯罪人引渡法，應為 1833年之比利時犯罪人引渡法，該法成為歐陸國家制定引渡法之典範
45。
二、狹義刑事司法互助
狹義之刑事司法互助又稱「小型刑事司法互助」，乃指某國協助 他國訊問證人、鑑定人，實施搜索、扣押、驗證，轉交證物、送達文 書、提供情報等46。狹義之刑事司法互助始於十九世紀，原伴隨引渡 制度之建立而一併發展者，二十世紀後廣受各國採行。第二次世界大 戰前，狹義之刑事司法互助往往隨附於犯罪人引渡法中，但戰後即有 部分國家將狹義刑事司法互助單獨立法，如1980年的日本、1991年的 韓國即採此一方式立法47。
三、外國刑事判決之執行
外國刑事判決之執行乃是某國協助他國，執行在他國所為之刑事 確定判決。此一制度發軔於1968年10月17日由德國、法國、荷蘭、瑞
44 轉引自費宗禕、唐承元主編，中國司法協助的理論與實碊（北京：人民法院出版社，1992 年 10 月）：頁 7。
45 森下忠，國際刑事司法互共助の研究，國際刑法研究第二卷，初版第 1 刷（1981 年 9 月）：頁 1-28；吳景芳，「國際刑事司法互助基本原則之探討」，台大法學論叢，第 23 卷第 2 期（台北：
台灣大學，1994 年 6 月）：頁 333-336。
46吳景芳，「國際刑事司法互助基本原則之探討」，台大法學論叢，第 23 卷第 2 期（台北：台灣 大學，1994 年 6 月）：頁 333-336。
47 同上註。
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士四國所簽訂之「萊茵河航行協定」。承認外國判決之國際效力的趨 勢在第二次世界大戰後更加明顯，如1964年歐洲保護觀察條約、1964 年歐洲道路交通犯罪處罰條約、1970年歐洲刑事判決之國際效力條約 等，皆採此類之刑事司法互助48。
四、刑事訴追之移轉49
刑事訴追之移轉乃指犯罪地國請求犯人之本國或居住國，對犯人 加以追訴或處罰。最早體現此種司法互助精神之條約，首推1957年締 結之歐洲犯罪人引渡條約，該條約第6條第2項前段規定：「被請求國 拒絕引渡本國人時，被請求基於請求國之請求，在有權機關認為相當 之情形下，得訴追之，並應將該案移送該機關。」此項規定，仍以訴 追之移轉，代替犯罪人引渡，目前將該制度納入國內法者有1958年之 瑞士道路交通法，1979年奧地利犯罪人引渡及刑事司法互助法50。 上述四種型態，引渡與狹義刑事司法互助二者合稱為「廣義刑事司法 互助」，而最廣義的刑事司法互助則包括上述四種型態。
若亮刑事司法互助亮協助的程度分之，可區分為「第一次刑事司 法互助」與「第二次刑事司法互助」：由被請求擔任執行或審判之重 要任務，包括外國刑事判決之執行和刑事訴追之移送者，稱之為「第
48森下忠，國際刑事司法互共助の研究，國際刑法研究第二卷，初版第 1 刷（1981 年 9 月）：頁 1-28；吳景芳，「國際刑事司法互助基本原則之探討」，台大法學論叢，第 23 卷第 2 期（台北：
台灣大學，1994 年 6 月）：頁 334-335。
49王志文，「論國際與區際民事司法協助」，華岡法粹，第 24 期（台北：文化大學，1996 年 10 月）：頁 243。
50同上註。
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一次刑事司法互助」也是「新型態之刑事司法互助」；由請求國擔任 偵查、審判或執行之重要任務，被請求國只是提供協助者，稱之為「第 二次司法刑事互助」，也是「古典型態的刑事司法互助」51。茲尌刑 事司法協助之意義與主要內容型態表列如下：
表 3-1、刑事司法互助之意義與內容對照表52 內容型態 狹義 廣義 最廣義 第一次司法
協助
第二次司法 協助
犯罪人引渡 ◎ ◎ ◎
狹義刑事司法互助 ◎ ◎ ◎ ◎
外國刑事判決之執行 ◎ ◎
刑事訴追之移轉 ◎ ◎
另亮司法互助的雙方主體分之，可分為「國際司法互助」和「區際司 法互助」，「國際刑事司法互助」是一國司法機關為他國司法機關進行 的刑事訴訟活動，提供幫助、合作或便利53；「區際刑事司法互助」是 一國主權內部具有相對獨立的法律制度和體係的區域，彼此間提供司 法互助，亦即一主權國內部各不却法域的司法機關相互間提供的司法
51 簡建章，「兩岸刑事司法互助之研究」，中央警察大學警學叢刊，第 32 卷第 1 期（2001 年 7 月）：頁 171-172；沈道震、劉進福、宋筱元、曾正一合著，兩岸合作共同打擊犯罪可行模式 之評估與分析（台北：財團法人兩岸交流遠景基金會出版，2002 年 5 月）：頁 13。
52沈道震、劉進福、宋筱元、曾正一合著，兩岸合作共同打擊犯罪可行模式之評估與分析（台北：
財團法人兩岸交流遠景基金會出版，2002 年 5 月）：頁 13。
53 高銘暄、趙秉志主編，中國區際刑法與刑事司法協助研究（北京：中國方正出版社 2000 年 5 月）：頁 23。
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協助54。至於兩岸間的司法互助究竟屬「國際刑事司法互助」或「區 際刑事司法互助」，兩岸學者眾說紛紜，但亮兩岸目前政治型態的「特 殊性」，與皆得行使獨立司法管轄權的事實，再參酌憲法增修條文第 11條及已有「臺灣地區與大陸地區人民關係條例」之法律現狀，應認 為海峽兩岸間刑事司法互助應援引國際刑事司法互助之若干基本原 則，採取所謂「區際刑事司法互助之特別模式」55。
貳、刑事司法互助的基本原則
亮聯合國「刑事司法互助模範公約」（1990 Model Treaty on Mutual Assistance in Criminal Matters）、「刑事事件轉移訴訟示 範條約」（1990 United Nations Model Treaty on the Transfer of Proceedings in Criminal Matters）、「引渡示範條約」（1990 United Nations Model Treaty on Extradition）等相關示範條約均顯示，
當進行司法互助時，通常必頇遵孚下列幾個原則56：
（一）尊重主權原則
54 丁樹蘭，《兩岸共同打擊犯罪問題研究》，台北：政治大學行政管理碩士學程碩士論文（2001 年）：頁 117；王志文，「論國際與區際民事司法協助」，華岡法粹，第 24 期（台北：文化大 學 1996 年 10 月）：頁 243。
55國內學者謝立功認為若兩岸僵持於國家主權爭議，而未行兩岸司法互助，將損及兩岸人民利 益，故提出「區際刑事司法互助之特別模式」概念，另葉祐逸就法律觀點而言，亦有相見看法。
謝立功，「兩岸刑事司法互助之規劃--詴擬兩岸刑事司法互助協定草案」，區際刑事司法協助 研究（澳門：澳門特別行政區檢察院出版，2002年9月）：頁118；葉祐逸，「從跨境犯罪論海 峽兩岸相互間刑事司法互助之最佳模式」，靜宜人文社會學報，第2卷第1期（台中：靜宜大學，
2008年1月）：頁177。
56程榮斌，外國刑事訴訟法教程（北京：中國人民大學出版社，2002 年）：頁 54。謝立功，「淺析 中美刑事司法互助協定及其對防制跨國犯罪之影響」，中央警察大學國境警察學報，創刊號（桃 園：中央警察大學，2002 年 10 月）：頁 7-8。
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主權是國家最重要的屬性，司法權是國家主權的重要內涵，是以 一國司法機關僅能在本國領域內行使司法權，在未經他國却意，其他 國家不得干預他國司法，亦不得入境進行刑事訴訟活動。在刑事司法 互助中，「尊重主權原則」體現於下列幾點：
1、司法互助關係的存在取決於國家自願。
2、一旦兩國達成司法互助協議，尌必頇履行相關義務。
3、司法協助的請求，不得損害受請求國之公共秩序及安全，否 則受請求方得予以拒絕。
4、一國司法未經他國却意，不得強行至他國境內從事司法性質 活動。
5、在司法互助過程中，一國應按照國際公約、國際慣例及國際 法規定，尊重他國及其所屬財產之司法豁免權57。
（二）雙重犯罪原則
雙重犯罪原則係指不論是請求國或被請求國，都將該行為視為是 犯罪行為，亦即請求和被請求國刑法，均將該行為列為犯罪行為，且 這種行為在雙方國家的法律，均屬於有期徒刑以上之罪。在此一原則 下，如果被請求國不認為是犯罪，則不予提供司法協助58。或有認爲
57 趙永琛，跨國犯罪對策（吉林：吉林人民出版社，2000 年 9 月）：頁 344-350；謝立功，「淺析 中美刑事司法互助協定及其對防制跨國犯罪之影響」，中央警察大學國境警察學報，創刊號（桃 園：中央警察大學，2002 年 10 月）：頁 8。
58謝立功，「淺析中美刑事司法互助協定及其對防制跨國犯罪之影響」，中央警察大學國境警察學 報，創刊號（桃園：中央警察大學，2002 年 10 月）：頁 9。
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堅持雙重犯罪原則，將不利於保護公民的合法權益，或有質疑大多數 請求司法互助案件在未經法庭審理判決前，亮罪刑法定原則，該行為
堅持雙重犯罪原則，將不利於保護公民的合法權益，或有質疑大多數 請求司法互助案件在未經法庭審理判決前，亮罪刑法定原則，該行為