刑法妨害公務罪與社維法第 85 條不以強暴脅迫妨害公務之分析比較

第二節 刑法妨害公務罪與社維法第 85 條不以強暴脅迫妨害公務之

163 臺灣高等法院 97 年度上易第 3264 號刑事判決：「檢察官上訴意旨略以：本件原判決諭知被 告無罪之判決，固非無見。惟…..按社會秩序維護法第 85 條第 1 款、第 42 條前段規定甚明。

本案被告於97 年 5 月 20 日上午 9 時許，在臺北市松山區○○○路○段 2 號臺北小巨蛋舉行之總 統、副總統就職典禮會場附近麥當勞前，對依法執行維安勤務之警員，以『警察了不起，不能 拍照嗎，躲什麼躲？』、『怎樣，不能拍啊，你怕什麼』、『為何不能拍照』，衡諸當時現場情況，

應堪認定被告有對值勤員警以『顯然不當之言詞』相加之行為…..」（原審案號：臺北地方法院 97 年度易字第 2349 號刑事判決，檢察官上訴）

164 得參臺灣高等法院 97 年度上易字第 2413 號刑事判決中理由和勘驗筆錄部分（原審案號：桃 園地方法院96 年度易字第第 1325 號刑事判決）。

165 得參閱 2014 年 1 月 7 日，台大科法所舉辦之「靜坐與強制罪：公民抗議的憲法保障與法律 界線」，謝煜偉老師的發言記錄。在場許多與會來賓是苗栗苑裡反風車活動之抗議民眾，座談會 進行中所詢問的問題多數為在和平抗議時遇到警察以妨害公務帶回警局時該如何是好？謝煜偉 老師認為這類的問題主要係「警察的執法態度」所導致。本文認為謝煜偉老師點出面對集會遊 行的抗議民眾，警察裁量權之問題所在。

分析比較

我國的刑法分則與社會秩序維護法分則，均有針對「妨害公務」的行為作 制裁規範，然而行政罰與刑罰之分界各有學說支持，社會秩序維護法的定位究 竟是行政秩序罰亦或是輕犯罪法？刑法與社維法之間是否有明顯的不同？再 者，刑法第135 條妨害公務罪與社維法第 85 條不以強暴脅迫為妨害公務其構成 要件為何？將導致其界限之劃分，影響執法者的適用，其保護法益應均為「國 家公權力的合法行使」，則兩者之間的關係究竟如何？刑法上妨害公務罪尚有檢 察官作為起訴之監督，然社維法第85 條卻是由警察機關直接移送法院，始得警 察在社維法之裁量權更不受監督。

第一項 我國社會秩序維護法之角色定位與刑法之分界

社會秩序維護法，關於其制訂之過程以及法條規範內容本身即有許多爭議 存在，強調程序正義的現在，警察機關適用社維法時，除了社維法本身的程序 規定，是否仍應適用行政程序法或行政罰法的程序規定？抑或是如同法院審理 時適用刑事訴訟法之程序規定？尤其按規定社維法的主管機關係警察機關，其 內容大體上仍無法完全脫離過去違警罰法的色彩，觀其規範的行為態樣是較輕 微的破壞秩序行為（違序行為），其性質、內容與日本的輕犯罪法相類似，也與 我國刑法之體例相差無幾，但多數實務、學說仍將其定性為行政秩序罰，導致 警察裁量時所應遵守的程序與法理有所混亂，進而可能影響人民之權利保障，

故在討論妨害公務這個行為態樣時，即刑法第135 條與社維法第 85 條兩者是否 有區別時，有必要先釐清社會秩序維護法之定位與爭議，始具實益：

第一款 社會秩序維護法之立法目的 第一目 社會秩序維護法之起源

社會秩序維護法於民國80 年 6 月 29 日公布施行，參照其立法理由當時的 立法者主要係參考德國秩序違反法、新加坡輕犯罪法、日本輕犯罪法和奧地利

行政罰法制定而成¹⁶⁶，其前身是已經廢止的「違警罰法」，違警罰法係由於司法 院釋字第166 號解釋指出：「情勢已有變更，為加強人民身體自由之保障，違警 罰法有關拘留、罰役由警察官署裁決之規定，應迅改由法院依法定程序為之」

作出警告性之解釋，接著司法院釋字第251 號解釋：「前述解釋之拘留、罰役及 本件解釋之處分裁決程序規定，至遲應於中華民國八十年七月一日起失其效 力，並應於此期限前修訂相關法律。本院釋字第一六六號解釋應予補充。」又 進而宣告違警罰法部分條文違憲應定期失效，故而被廢止之，並以社會秩序維 護法替代其功能。

違警罰法當時主要係參考日本「警察犯處罰令」及「違警罪即決例」，於民 國32 年所制定實施，不過有鑑於兩者過度侵害人民的自由與權利、程序又輕忽 草率，二次戰後日本已經廢止了「警察犯處罰令」與「違警罪即決例」，繼而重 新公布實施「輕犯罪法」，將最低的道德標準予以實體刑法化¹⁶⁷，日本的輕犯罪 法僅有4 個條文，從原本的行政秩序罰轉為輕犯罪，交由法院裁罰，以減少過 去警察濫權高壓之現象。惟我國的社會秩序維護法仍仿效違警罰法之體例繼續 施行至今，於制定過程時卻僅就違警罰法中被宣告違憲部分予以修正，將警察 裁決拘留等限制人身自由之規定刪除，故現行法的規定並未脫離原有之內容與 架構。與其餘行政法規最大不同的是，社會秩序維護法承襲、仿造了刑法典之 框架，內容分別有總則、處罰程序、分則以及附則共四篇，尤其，社維法有別 於行政罰法之規定另外就行為人可歸責性「責任能力」作規範之，違反社維法 之案件，裁罰時應審度行為人諸般情狀，如動機、目的、手段等，以資適度量 罰。

166 傅美惠（2013），〈我國社會秩序維護法「勒令歇業、停止營業」存廢之探討--兼論社會秩序 維護法第18 條之 1 修正草案評析〉，《警專學報》，5 卷 6 期，頁 29。

實務見解亦有提出我國社會秩序維護法之立法係參考日本輕犯罪法，福建金門地方法院97 年度 城秩字第1 號裁定：「按社會秩序維護法第 85 條第 3 款規定之立法理由，謊報災害，常使公務 員疲於奔命，且可能影響真正災害之搶救，故參考日本輕犯罪法第1 條第 16 款為本條第 3 款之 規定。」

167 李錫棟（2014），〈從日本輕犯罪法之視角比較分析我國社會秩序維護法之相關問題〉，《警學 叢刊》，44 卷 4 期，頁 91-92。

按立法者的用意，應該是希望警察機關利用社會秩序維護法來築起維護道 德的高牆，預防、減少犯罪的發生。但我國的社維法與外國法制比較，以及我 國社會秩序主客觀形勢亦今非昔比，其規定明顯不符時宜、規範有所不當（尤 其僅我國社維法有關於勒令歇業、停止營業之規定）、救濟管道不足、人權保障 不週¹⁶⁸，立法者卻僅於民國100 年 11 月 4 日為因應司法院釋字第 666 號解釋針 對社維法第80 條「罰娼不罰嫖違憲」，作出一次修正、增訂，就沒有針對社維 法的內容再進行重大的檢討或修正。

第二目 社會秩序維護法之保護法益

綜觀社會秩序維護法分則編，所規範的態樣幾乎囊括了日常生活中可能影 響他人身體、自由、權利甚至是違背風土民情、倫理道德之違序行為，例如居 住安寧、寵物飼養至妨害風俗等等（妨害安寧秩序、妨害善良風俗、妨害公 務、妨害他人身體財產共四章），可說是與我國人民生活最貼近的一部法律。然 而，適用一部法律最重要的仍是探求其立法目的及保護法益，始能正確而不僵 板的解釋、適用，不脫離現實情況，否則可能失去每部行政法規的管制目的，

而無法真正達到其目標。

關於社會秩序維護法之規範目的與保護法益，可以參照社維法第1 條：「為 維護公共秩序，確保社會安寧，特制定本法。」，包括了「維護公共秩序」與

「確保社會安寧」。不過所謂的「公共秩序」與「社會安寧」在法律上均屬於不 確定法律概念，其實質內涵為何，觀其社維法的立法理由也並未闡明清楚¹⁶⁹， 似乎是立法者刻意留待實務和學理的發展，其意義也可能就是社會通念經常稱 呼的「善良風俗」或「倫理道德」，無論如何都是抽象之概念，其範圍和意義仍 然相當模糊、不易掌握，相對地也留給主管機關很大的裁量空間。

社會秩序維護法其欲達成之目的，是提前解決社會上可能發生之問題，如 減少刑事犯罪與民事糾紛，所以保護法益應該是所謂的「社會秩序」。

168 傅美惠（2013），前揭註 166，頁 28-31。

169 李錫棟（2014），前揭註 167，頁 93。

第二款 刑罰與社維罰之交錯

違反私人間之民事法律關係，可透過侵權行為損害賠償、違約金、懲罰性 賠償金等作為懲罰，基於「處罰法定原則」，國家一切的刑罰或行政秩序罰，都 應有法律明文規定，而法規範就違反公權力之制裁，依其對象、手段與程序的 不同，可區分為：刑事刑罰、行政刑罰、行政秩序罰、行政執行以及與公務員 懲戒相關的紀律罰。由於福利國家理念的實現，個人、社會、國家三位一體協 同存在關係的形成，在法律思想上使刑法保護法益產生質與量的變化¹⁷⁰，許多 行政管制事項也有提高保護程度或懲罰之趨向，例如交通上的罪態駕駛、食品 安全的監督、環境影響評估等等，始得刑法與行政法之界限越來越模糊，至於 社會秩序維護法所規範的「違反秩序行為」究竟是刑事不法抑或是行政不法？

涉及其適用之程序及原理原則。

第一目 社維法處罰之性質

社維法上之處罰，過去稱為「違警罰」，社會秩序維護法之立法原意，係將 不法性較輕微或不具可罰違法性的行為從普通刑法抽離，本可不加以處罰，但 為了維持社會公共秩序，亦或是為了培養公民道德之崇高理想，所以立法者委 由警察機關繼續以行政便宜之方式略施懲戒，預防進一步可能的犯罪。

綜觀社會秩序維護法之處罰種類與效果（罰鍰、沒入、申誡、拘留、停止 營業、勒令歇業等六種），應該係集行政秩序罰與行政刑罰於一身的法律，惟

綜觀社會秩序維護法之處罰種類與效果（罰鍰、沒入、申誡、拘留、停止 營業、勒令歇業等六種），應該係集行政秩序罰與行政刑罰於一身的法律，惟