第二章 行政裁量理論之變遷與再反省
第二節 行政裁量理論的再反省
第二節 行政裁量理論的再反省
古典權力分立之核心理論，係認行政、立法、司法三權之間應互不干涉，
分權且互相制衡，在行政法學的發展史上，起初學者間嚴守權力分立，故對於 行政裁量之定義，認為符合個案之獨特性，加上裁量乃行政權之靈魂，行政裁 量不應受法院審理，司法權不宜也不得介入審查。惟傳統的依法行政原則正在 改變，國會為了使行政機關因時因地制宜，提高效能，賦予行政權於裁量領域
37 賴恆盈（2013），前揭註 10，頁 102-119。
有「準立法權」、「準司法權」38，如委任立法、空白條款以及概括條款之授 權，正係行政權發展的另一種表現，使裁量之範圍、種類和權限越來越廣泛，
縱使透過前述的裁量瑕疵理論和裁量收縮理論，修正傳統行政裁量的內涵，有 限度地讓司法介入，仍無法抵擋未來量變漸漸導致了質變，故目前司法不得不 正視行政自由裁量濫用的問題，以及檢討傳統的行政裁量理論。
針對行政裁量與不確定法律概念通說採「質的區別說」，但於實務運作和學 理討論上真的毫無缺點嗎？採「無區別說」的外國學者，對此特別提出以下之 疑問39：
1. 具有彈性、模糊之用語，如在構成要件表達即為不確定法律概念，表現在法 律效果則為裁量，其道理何在？
2. 裁量與不確定法律概念同係法律授權行政機關自行判斷。
3. 裁量既須合目的及適當，則各種選擇之中，依然只有一種係正確而符合立法 本旨，與不確定法律概念有何差別？
學說上之批判與懷疑，值得行政法學界重新思考，固有之邏輯應用在不同 之行政法各論領域，能否以一貫之，也啟發本文於重新思考行政裁量理論與檢 視警察裁量權之脈絡：
第一項 外國法之借鏡
我國行政法學較民事法及刑事法之發展晚，雖然仍有行政法規存在，但在 戒嚴期間，甚少有節制政府權力的想法。近來，政府（行政權）以公益、維護 秩序之名侵害人民的情事屢見不鮮，我國有屬於自己獨特的地理環境和社會文 化背景，學界直接將外國的行政法學理引進作為立法參考是否妥適？在我國權 力分立失衡的政治現況下，如果從比較法之觀點，一成不變、僵化地學習國外 之學說理論是否會導致適應不良、脫離現狀？
38 許慶復（1980），前揭註 11，頁 62-68。
39 許朱賢（1998），〈行政裁量與不確定法律概念之區別問題 〉，《軍法專刊》，44 卷 9 期，頁 12。
第一款 德國法—我國立法例之承襲
我國之行政法體系，係從日本輾轉引進德國的學說理論，我國的法律學者 也以留學日本、德國居多，其次才是英、美，德國法學之影響可謂深又厚。在 德國夜警國家(Nachtwächterstaat)時代，彼時之行政權主要功能者僅有維持治安 和秩序之警察與徵收國家開支所需之稅捐，主要存在之行政法規，即為警察法 與稅法。40
西元19 世紀，歐洲絕對王權鬆動後，行政與司法的分界逐漸明顯。為避免 行政措施動輒遭遇法院之干預，裁量之概念於是由此而生。直到19 世紀末期，
法條中的概括條款才漸漸被另一種稱為「不確定法律概念」所取代。二次世界 大戰前，學者認為構成要件和法律效果都是裁量的一部分，所以整個法律條文 都屬於行政機關的裁量權41，故法律事實、法律要件認定之選擇也是一種裁 量，戰後有學者始將此種法律事實的裁量歸類為「不確定法律概念」之範疇，
尤其對於不確定法律概念理論之探討，最熱烈、最深入者當屬德國學術界42。 故行政之於裁量與行政對不確定法律概念之判斷，有何區別，也係戰後德國行 政法學界研究之成果。
德國學界一直致力於兩者體系的建立與概念的釐清，包括裁量與不確定法 律概念的劃分以及判斷餘地的承認，其中「概念」的範圍深深影響著行政「法 拘束性」43。行政裁量之研究，最早係由德國學者F.F. Mayer 教授在其 1862 年 出版的「行政法原則」所提出44，初期的學說理論僅對行政裁量本身加以分 析，未討論司法對行政裁量進行審查之問題。早期的裁量概念屬於一種廣義的 裁量概念，不限於現在所指的法律效果裁量，尚包括「構成要件裁量」或稱作
「涵攝裁量」，行政機關針對不確定法律概念之主觀判斷即為一種裁量的授權。
40 蔡志方計畫主持（2008），《本土化案例、法制與理論整合之對話式行政法教材與教法》，教 育部補助法律專業科目教學改進計畫期末報告，頁3-4。
41 翁岳生（2009），前揭註 22，頁 87。
42 翁岳生（1982），前揭註 14，頁 76。
43 葉俊榮（1985），《行政裁量與司法審查》，國立臺灣大學法研所碩士論文，頁 16-17。
44 翁岳生（1982），前揭註 14，頁 42-43。
在廣義的裁量概念下，行政機關擁有較廣泛的裁量權限，法院得審查之範圍則 較為限縮。45戰後的德國學界，在擴大司法審查權的思想背景下，廣義裁量的 概念漸漸失去主流地位，取而代之的是「限制的裁量概念」，將裁量與不確定法 律概念的行使以法條的結構作嚴格劃分，行政裁量限於法律效果的裁量，法律 中構成要件部分則歸類在不確定法律概念的討論範疇內，也因此產生是否承認 行政機關於適用不確定法律概念有「判斷餘地」之爭論。
目前，德國學說與司法實務仍傾向將行政裁量與不確定法律概念嚴格地作 清楚區分，在處理具體的案件時，法院仍不能取代行政機關作判斷，或自行以 判決代替行政機關的裁量決定，而關於不確定法律概念法院則應全面審查行政 機關的解釋適用。46 惟近年來，德國實務已經開始限縮判斷餘地的分類，避免 裁量與判斷餘地二者之範圍過於重疊，是否也意謂著傳統行政裁量理論有檢討 之空間。
第二款 法國法—行政法之母國
民法和刑法的緣起，雖然都較行政法久遠，然而自然法原理在英國《權利 法案》和美國《獨立宣言》中卻表露無遺。行政法的基礎最早發源於法國，近 代意義的行政法在學說上向來被認為係西元1789 年法國大革命體制之下所設置 之參事院，在其執行職務之過程中漸漸依循其作成之判例而形成體系，故法國 素有「行政法母國」之稱47。法國其行政法院之設立雖最早，但其行政裁量問 題，亦多以判例之方式處理，所以並沒有引起學界或實務界廣泛之討論。
法國的行政訴訟，當人民要挑戰行政機關的行政決定之合法性時，稱為
「越權之訴」（行政行為合法性審查之訴）48。行政裁量，早期法國實務和學說 從完全不得審查，到了19 世紀末、20 世紀初期，由於公共服務學說盛行，行
45 葉俊榮（1985），前揭註 43，頁 18。
46 西尔登（编），刘国干（译）（2013），《欧美比较行政法》，中国人民大学出版社，页 138-141。
47 翁岳生（1982），〈行政訴訟制度現代化之研究〉，《行政法與現代法治國家》，三版，頁 383，
自版。
48 西尔登（编），刘国干（译）（2013），前揭註 46，頁 84-88。
政任務大量地擴張，立法機關以各種形式廣泛授權行政機關，但相對應地，司 法機關的審查範圍漸深入至行政權之裁量行為。法國的行政法院通常認定違法 裁量行為態樣是：行政行為之目的不符合公益，而係追求個別私人利益或集團 私益；或雖符合公益但不符合一般法律原則的行政決定；或違反正當程序所作 的裁量。
由於法國的行政法學，並沒有「不確定法律概念」之用語，其認為裁量係 一種相對的概念，不存在絕對的裁量，或是絕對的羈束49，所以並不區分「行 政裁量」與「不確定法概念」兩者。關於此點，從確保行政行為之合法性來觀 察，似乎更貼近人民的需求。
第三款 英美法上的裁量理論
英美法的學者與德國學者最大的不同在於：英美學者往往從行政裁量與法 治的關係著眼，以越權原則、權力濫用為出發點，以是否接受司法審查、各種 審查標準之建立為研究行政裁量的重心，而非如同德國學者更多係從邏輯角 度、概念法學出發去探討行政裁量的範圍及其分類。
英美法系國家有關行政裁量之學說，早期深受「主觀裁量」與「客觀裁 量」之分類法影響，主觀裁量係指法律中的主觀條款授權，行政機關僅受內部 的限制，縱有錯誤僅屬不當之行政行為；客觀裁量則包括外部與內部的限制，
機關僅能依客觀的情事判斷，如有錯誤則屬違法裁量，司法得以介入審查。
由於裁量與法則（rule）的相對化，使得英美法系的裁量概念被認為自始便 受有限制，完全不被拘束的裁量行為被排除於裁量概念以外。英美法雖以判例 法為主，但其行政裁量仍與法律規定緊密結合，法律透過「容許性的用語」和
「主觀用語」之方式授權行政機關為裁量。50因此，英美法系的討論之中也較 少著墨在行政裁量與不確定法律概念間之關係。
49 黃源浩（2007），前揭註 31，頁 184。
50 葉俊榮（1985），前揭註 43，頁 47-54。
第二項 行政裁量與不確定法律概念之區別及實益
在法學研究，將兩種概念作分析比較，必須有區別實益，否則僅是紙上談 兵，一家之言而已，沒有深入討論之價值。通說認為行政裁量與不確定法律概 念二者係不同且可以截然劃分的，然而以司法的觀點，最關鍵即是司法審查密 度之問題，故檢討行政裁量理論，除了司法審查密度之比較，應從行政裁量與 不確定法律概念之間其區別實益作討論分析：
第一款 行政裁量與不確定法律概念之定位
通說和司法實務均認為，立法者之所以使用不確定法律概念的用語，係避 免實務運作掛一漏萬，彌補列舉性規定之缺點，並非對行政機關授予任何裁量
通說和司法實務均認為，立法者之所以使用不確定法律概念的用語，係避 免實務運作掛一漏萬，彌補列舉性規定之缺點，並非對行政機關授予任何裁量