警察裁量權下之人民權利的自我實現

警察行政的成敗，臨場執法人員的初步判斷與選擇關係甚鉅，不宜等閑視 之，而是否正確之執法與裁量，端賴其法學素養，而法學素養之培養基層員警 和上級長官的認知又有一段落差，除了倚靠警察之養成教育與立法之完善，行 政內部之監督和司法事後審查更顯重要²⁰¹。

第一項 警察裁量權包括構成要件與法律效果之裁量

社會秩序維護法是歷史的包袱，警察職權行使法也有改進的空間，這些法 律條文本身即存在適用上之問題，既然使用概括條款與不確定法律概念係立法 技術上不可避免之方式，司法則應該適度介入行政權之領域進行審查。

在第三章，本文整理出警察裁量權擁有時效性、多為預測決定、帶有強制 力、任務執行層面複雜、行使過程能見度低等特性，與一般行政裁量大相逕 庭，故本文在結論之中提出警察的裁量權應包括構成要件及法律效果的裁量之 見解，認為在警察行政法的領域應揚棄傳統的不確定法律概念與行政裁量二分 論，減少法院審理時總是不斷在何種事項屬於行政機關的裁量餘地或判斷餘地 打轉、糾結之情形；過去傳統學說與司法實務因過度強調司法權與行政權之權 力分立要求的結果，使裁量瑕疵理論侷限於狹隘之合法性控制，而顯少從公益        

200 陳軍志，〈路過的自由與制服的國家〉。

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201 黃錫安（1988），前揭註 107，頁 55-56。

性與立法目的之觀點作論述，也為人詬病。司法應適時調整審查的角度和切入 點，針對動態的警察行政行為作全面審查，避免不確定法律概念與行政裁量之 間的矛盾反而成為侵害人民最大的問題點。

故本文主張警察的裁量行為不論是構成要件涵攝時誤解法律或法律效果之 選擇不適當，結果來說對人民都是一種裁量瑕疵或侵害，法院應勇於擺脫過去 裁量理論之限制，警察機關無論是涵攝事實、適用法律過程有濫用裁量權之情 況，均應予以指正。

第二項 建立警察執法的正當程序減少警察裁量個人化色彩

美國法哲學家Wayne R. LaFave 指出：「由於法律的適用必須依賴對法定義 及現場情況之瞭解，而這些決定必須由警察人員來作成；因此，實際上警察人 員是在『立法』，只有他們的決定能真正建立合法與違法的界限。」²⁰²或許學者 這樣的言論有點激烈，但也說明警察裁量權如何妥善地控制與監督，人權保障 與維護社會秩序應並重之下，在民主法治國家具有重大與迫切的意義。只要是 人就會有偏見和發生錯誤，警察裁量充滿個人化色彩，國家公權力如果沒有被 究責和監督，就不會反省進步。行政權光靠司法和立法的外部監督，是有所不 足且沒有效率，如果要讓警察行政權發揮應有的職能，減少警察裁量時過多摻 入主觀、無關之因素，由行政進行內部進行控制程序之進行和要求警察機關貫 徹正當程序，會更值得期待²⁰³。

壹、裁量理由之敘明

行政機關包括警察機關在行使裁量權之首要正當程序要求，為裁量理由之 敘明。如果執法過程中裁量權之行使，警察機關若不附理由，或所附理由不合 事理或與個案欠缺合理關連，即已具有裁量瑕疵之表徵²⁰⁴。

202 李湧清（1980），前揭註 92，頁 48。

203 葉俊榮，〈論行政的內部控制：行政權正當性理論的再檢視〉，第十二屆行政法實務與理論學 術研討會，2012 年 12 月 15 日，頁 30-32。

204 李建良（2013），〈環評公民訴訟與行政裁量：「長庚復健分院廢棄土方外運案」──簡析台北 高等行政法院100 年度訴字第 1214 號判決〉，《臺灣法學雜誌》，226 期，頁 62-71。

貳、警察程序轉換之告知義務

「危害防止」與「犯罪緝捕」均為警察任務，兩者一為預防危險，一則是 對抗、排除已經發生的犯罪，看似有清楚的界限實則不然，一般人民面對警 察，都是具有國家公權力極強制力之外觀，無從分辨。依司法院釋字第384 號 解釋及第523 號解釋之意旨：「凡限制人民身體自由之處置，不問其是否屬於刑 事被告之身分，國家機關所依據之程序，須依法律規定，其內容更須實質正 當，並符合憲法第二十三條所定相關之條件，方符憲法第八條保障人身自由之 意旨」，縱使非刑事上的犯罪嫌疑人、被告，人民都受憲法「正當程序」所保 障，面對警察高權，除了理由告知外，其告知的內容重點尚應包含適用何種程 序，及轉換時之告知，清楚界分行政作用與刑事作用，避免濫權。

參、落實行政程序法第 102 條陳述意見之規定

目前警職法第29 條「當場異議」之功能並不彰，實務上警察在為裁量時，

多數的情況都沒有給予行為人陳述意見的機會，既然在某些違反行政法上義務 之行政罰，依行政罰法第19 條符合法定要件之下有職權不處罰之權限，如果不 給予行為人陳述意見，要如何針對行為人的特殊情況、處罰相當性、妥當性去 裁量，更無法作出合乎比例原則、公益性原則之裁量決定。

在道路交通管理處罰條例第 8 條第 2 項，也明文規定於裁決前應給予違規 行為人陳述之機會。行政程序法係行政機關為行政行為之程序規範，警察機關 所為的舉發或是稽查之性質類似「臨檢」，依司法院大法官釋字第535 號解釋之 意旨²⁰⁵，應當場給予當事人陳述意見和異議之機會，始符正當法律程序。

正當程序之落實，除了可以增加行政效率、發現真實和維護法安定性，更 可以達到人民之程序基本權。尤其在警察執行勤務，如果每個行政行為都需先        

205 司法院釋字第 535 號解釋理由書（節錄）：「……對違法、逾越權限或濫用權力之臨檢行為，

應於現行法律救濟機制內，提供訴訟救濟（包括賠償損害）之途徑：在法律未為完備之設計 前，應許受臨檢人、利害關係人對執行臨檢之命令、方法、應遵守之程序或其他侵害利益情 事，於臨檢程序終結前，向執行人員提出異議，認異議有理由者，在場執行人員中職位最高者 應即為停止臨檢之決定，認其無理由者，得續行臨檢，經受臨檢人請求時，並應給予載明臨檢 過程之書面。上開書面具有行政處分之性質，異議人得依法提起行政爭訟。」

經過司法介入，猶如天方夜譚，也不符合警察行為之特性。具體界限在個案中 很難去判斷也是很微妙，目前僅能藉由學說及司法判決判例去類型化，提供警 察機關作為執法的依據，也用來事後審查警察執法時的手段是否符合正當程序 和比例原則。

第三項 行政命令作為警察裁量權界限之界限與正當程序之落實

人民自由權利，需要受到國家行政權的保護，但必須有相關的行政法規範 確保行政行為之作用合法合憲，即為依法行政原則。國家行為過程中，應遵守 正當程序，如果犧牲程序正義，本身即為侵害人民，強調權利義務歸屬的最後 決斷結果固然重要，但行政過程本身必須符合正義，且應具有正當性，合法 性。除了警職法和行政程序法本身規定的正當程序，行政命令的妥善運用，可 以協助警察為裁量，也是警察裁量權之重要界限，上級機關於訂定時不可不慎 重之，除了仰賴行政規則指導警察正確之判斷，裁量結果趨向合法適當、符合 比例原則，更重要的是透過行政命令之訂定落實正當程序之精神，以達到平等 原則和一般裁量之目的。