案例評析與本文見解

第一項 案例評析

不論是丟鞋作為象徵性言論，或是於警察執行公務時進行反蒐證留存證據 保護自己，均係人民基本權利的自我實現，不應該任意受到妨害公務之處罰或 是警察的摯肘。

壹、丟鞋究竟有無妨害公務

在孫同學向江宜樺先生丟鞋案，抗告至合議庭後，法院雖然意會到「公 務」範圍之重要性，如同臺北地方法院102 年度北秩字第 47 號裁定（薛姓婦人 向馬英九先生丟鞋案）先對系爭公務員是否正在執行其公務員身分之法定職務 作闡述，也很認真地向行政院新聞局函詢至京站觀賞電影是否為行政院長之公 務行程。

但是，社維法第85 條之目的在於保護公務執行之順遂，維持政府機關的運 作，並非屬於公務行程就該當社維法第85 條第 1 款之要件，法院和警察機關都 忽略了社維法第85 條之評價重點在於，公務執行是否受到阻絕，縱使手段激烈 程度、侵益性看似嚴重，如果實際上未真正影響到其公務的順利執行，只是談 話被打斷、公務行程暫時中斷，所侵害的法益應極為微小，甚至只有行政院 長、公務人本身之感受，以社維法論處丟鞋妨害公務，原則上違反比例原則，

也不符其立法目的。

本文認為以丟鞋方式表達訴求作為受言論自由保護之方式，尚有爭議，但 如果法院審理時一直執著在說文解字，無法擺脫法匠式的心態與思考模式，容 易忽視最基本的立法精神，作出令人譁然、人民不信服的判決，對於人權保障

及法律的適用更是本末倒置。

貳、人民反蒐證事件

在人民反蒐證事件，法院闡明了警察執勤之法律地位，避免警察得以個人 之理由，濫權行使公法上之權力，並且劃清人民反蒐證與偵查工作之關係，將 實務運用「偵查不公開」之濫觴縫合，更重要點出了警察在為裁量時，行政程 序與刑事程序不明確、濫用之問題，有別於其他社維法第85 條之案件，法院詳 細的論述值得肯定。

本文認為人民的反蒐證行為在文義上及目的上是人民面對國家公權力行使

（包括行政和司法程序），一種程序保障的自我救濟行為，在行政法領域上雖然 沒有正當防衛之概念，但對於警察機關或是不當的公權力行使，或許可以把人 民的反蒐證行為視為一種「公法上的正當防衛」。人民對於警察機關的行政調 查、偵查所進行的反蒐證，係合法之權利行使，除非當場對公務員或警察施以 強暴、脅迫或確實妨害公務之進行，否則不得禁止人民進行反蒐證。另外，反 蒐證不宜刻意只針對特定警察、或將畫面鎖定特定警察放大處理，否則仍是存 有爭議。可能由於係簡易庭之裁定內容，對於公務內容、範圍之甚少論述，如 可以詳加論述，更能避免警察動輒得咎以「妨害公務」為由，限制人民之自由 和權利。

兩件案例都可以看出，因為實務上對於「妨害公務」之內涵有所誤解，尤 其是社維法第85 條鮮少學者去關注，造成警察機關之濫用、解釋，也凸顯出警 察裁量的個人化特性，主觀喜惡容易參雜在裁量過程之中，為避免類似情況一 再發生，法院有義務對此在判決中詳細交代、闡明正確適用社維法第85 條的見 解，提供警察機關參考，也等同告戒警察不得任意裁量。

第二項 本文見解

參照司法院釋字第535 號解釋之精神，係將未來的立法目標設定為「人民 自由」與「警察安全」兼顧，除此之外，學者林明鏘教授認為更應加上「維護

社會秩序之公益」，以調和三角關係。故相較於其他行政法領域可能偏重在人民 與國家之關係，涉及警察執法、裁量行為時應有正確的觀念是，必須取得人民 自由權利之保護、警察安全之維護與社會秩序之公益，三者之間的平衡，不能 偏廢。

第一款 警察裁量以正當程序與行政命令去個人化色彩

警察的執法態度是形成警察行使裁量具有強烈個人化色彩的原因之一，本 文主張警察機關於執法時應依行政程序法之規定，遵守正當程序，並由上級機 關訂定明確之行政命令，包含構成要件的闡釋、程序指導、裁量基準，行政命 令和正當程序彼此互補，才能根本地去個人化色彩，貫徹平等原則之要求。

例如警職法第9 條至第 13 條警察蒐集資料之發動要件，均由不確定法律概 念構成，在個案判斷時每個警察人員都會有認定標準的落差，執行上也會形成 寬嚴不一，為了因應時代環境改變，新型態的物質、價值觀興起，有必要由警 察機關隨時藉由行政命令的修訂，建立一套客觀標準以供基層遵循¹⁹⁵，包含發 動之裁量基準和程序、構成要件中不確定法律概念之闡釋等等，都可以降低警 察的恣意判斷與裁量之可能。

然而，以行政命令作為警察裁量權之界限，究竟是幫助或是拘束其分寸是 非常難拿捏，首要任務必須要先解決警察行政命令本身最大之問題：「法律明確 性」與「授權明確性之要求」。如第三章第二節所整理警察常用之行政命令，不 論是法規命令、行政規則其共同特性之一，仍使用許多不確定法律概念或是模 糊的結論，以及法律授權的範圍、目的不清，所以反而可能導致行政命令對於 警察個案裁量造成拘束及誤導，尤其社維法本身與警察常用之行政命令的用語 都過於模稜兩可，使得不確定法律概念更加不確定、模糊，也更凸顯警察裁量 權之個人化色彩，如人民反蒐證事件的法務部函釋即為適例。故欲以行政命令 作為控制警察裁量權之作法，立法機關在授權條款中應明訂其授權之目的、內

195 陳俊宏（2014），《警察職權行使於情境實務之應用》，頁 89-90，臺北：五南。

容、範圍，而非使用空白授權之方式，而行政機關在訂定行政命令時宜使用明 確之用語和確切之基準，避免採行容易誤會之結論，如果無法有肯定之答案，

也應該告知警察機關應遵守之法理原則，及謹慎個案判斷之，才能真正透過行 政命令達到平等原則之功能。

正當程序係憲法位階的重要原則，除了倚賴立法規定，司法審查時之指 正，如果能事先透過行政機關訂定行政命令之方式落實正當程序之要求，更貼 近警察執法的實際情況，也可避免陳義過高。

第二款 社會秩序維護法第 85 條之檢討

本文之所以選擇用社維法第85 條舉例說明警察裁量權之界限，主要在於社 維法第 85 條立法之妥適性，能相當程度印證警察裁量權包括構成要件與法律效 果之裁量的特色。

觀社維法第85 條第 1 款「於公務員依法執行職務時，以顯然不當之言詞或 行動相加，尚未達強暴脅迫或侮辱之程度者」，行為人之言詞或行為未對公務員 造成強暴脅迫或侮辱之程度，按經驗法則，此時公務員執行職務應也未受到任 何實在之干擾，則社維法第85 條第 1 款之保護法益究竟為何，已生疑問。而社 維法第85 條與刑法均有就「妨害公務」做規範，重複之規定就有疊床架屋之 嫌，不符合刑法謙抑性、最後手段性的原則，使得人民有受二次侵害和重複處 罰之可能。加上「顯然不當」之不確定法律概念，容易讓警察機關有隨意解釋 的空間，此規定已有違憲之疑慮¹⁹⁶。

參考日本關於妨害公務之立法例，日本刑法上的妨害公務罪章，並無如我 國刑法第137 條之妨害考試罪，亦無刑法第 140 條侮辱公務員罪、第 141 條意 圖侮辱公務員而毀損文告罪，日本刑法另外將毀損公文罪置於其毀棄及隱匿之 罪，於狹義之妨害公務罪，日本刑法第95 條與我國刑法第 135 條，在用語及構 成要件要素之概念上，幾乎沒有差別¹⁹⁷。因此本文就此點觀察，認在日本法上        

196 劉靜怡（2014），前揭註 158，頁 135。

197 廖其偉（2006），前揭註 186，頁 36。

縱使沒有討論強暴脅迫之程度是否需達至不能抗拒，可以經由法院針對僅單一 法條規範「妨害公務」的解釋適用，對於國家公權力之行使與人民權利保護間 的平衡，不至於失衡。

不論從上述所舉的社會矚目案件，丟鞋案、反蒐證事件，或是其他社維法 第85 條第 1 款之案件，共通點在於社會秩序維護法第 85 條第 1 款之規定，實 際上與我國刑法的妨害公務罪章無法作明確的區隔，導致警察機關可以任意裁 量選擇適用，造成過度保障公務員之現象，未能適度衡平人民言論自由、訴訟 權、主張基本權利機會與社會秩序維護之關係，違反社維法之立法目的與比例 原則，應廢止之。

第三款 重新界定行政法與刑法之分際

在現行法體系下，依前面整理表五的警察主管之行政法規與刑法比較表，

警察主管之行政法規和刑法在立法上常有疊床架屋之情形，僅有文字上作程度 不一之規定用以界分行政法與刑法，使得警察機關不論是其所屬的任務權限以 及執行勤務的內容，常處於行政法與刑事法的模糊地帶。是以行政罰與刑罰之 界限本身非典型的立法裁量之問題，也非「司法自制¹⁹⁸」之概念可以涵蓋，涉 及的是剝奪或限制人民基本權利之問題，如果兩者之界分不清，反而會造成法 律賦予警察機關解釋適用法律之權力，很容易成為警察用以威嚇人民之手段，

重新界定清楚行政法與刑法之間的程序、法律適用，有其必要性。

其中最重要且待解決的是，警察身分的轉換程序不明確，就會使行政法與

其中最重要且待解決的是，警察身分的轉換程序不明確，就會使行政法與