本文見解

綜上所述，本文原則上認為行政裁量與不確定法律概念二者於實際適用時 均具有「不確定」、「授權」、「拘束」之特性，但我國行政法學上關於裁量與不 確定法律概念採「質的區別說」，多年來學界與實務都朝此方向開展，縱使已經 有學者提出許多反省和批評，為避免理論與實務脫節，本文也認為有重新檢討 裁量理論之必要，但一時之間要求在行政法各領域全部推翻、改革，就法院之 審查與行政機關之行政運作，實屬困難，也是一道久遠的工程！

62 本文這裡所稱的主觀裁量與英美法系學者過去所稱「主觀裁量」有所不同，英美法系的主觀 裁量，以裁量之態度作區分，近似大陸法系的自由裁量概念，根據有裁量權之機關的主觀判 斷，只受內部良心良知的限制，裁量範圍較廣。

63 Karl Larenz（著），陳愛娥（譯）（2010），《法學方法論》，頁 27-54，臺北：五南。

如學者所言，法律的解釋適用是一連串縝密的邏輯思考過程，將裁量與不 確定法律概念作二分，有助於釐清司法審查與行政專業之分際，有系統地處理 各類型的行政法之爭議。綜合本章所述及整理，通說採「質的區別說」作為論 述之基礎固然有優點但也有缺點，之所以有學者提出不同看法並加以深入研 究，代表實務運作或學理討論上的確有其問題存在，另外再參酌外國行政法學 的裁量理論，縱使學界關於裁量的分類或討論重心有所不同，但最後仍聚焦在 如何針對行政裁量行為進行「司法審查」。法律人的工作往往係從事後的角度觀 察問題之發生，及因果關係，本文認為司法如果只是僵化操作法條，和套用法 學理論，勢必與現實脫節，無法認清問題的癥結，甚至為人民所唾棄、詬病。

「質的區別說」仍是現在的主流見解，在司法介入審查標準已經建立的同時，

目前檢討重點應著重在司法如何採用實質正義的角度去思考行政裁量所衍生的 問題，關於人民基本權利保障、環境保護、資源永續發展與行政專業如何取得 平衡，而不能被法學概念、文字所劃地自限。而法釋義學之目的，並非僅僅用 以劃分權力間之核心領域，而係透過「目的性解釋方法」探求各法規目的與宗 旨，以作為現實個案中裁量權行使的基礎⁶⁴。

司法審查應納入公益性原則之審查，「行政目的符合公益」應係行政裁量的 最後一道界限，行政行為都應具備合法性與符合公益性，各行政法規均係為了 實現某個特定行政目的所制定，不論是管制、福利方面，裁量權的行使主要係 以合乎法律目的為取向，然而每個行政目的也必須應該都是為確保公益的最大 化，公益原則即為行政行為最上位的考量因素與準則。惟近年來，實務上往往 出現假公益之名過度限制、侵害人權之情況，不諱言行政機關多數缺少獨立思 考作出裁量決定之能力，除了要求行政機關為行政裁量時，尤其是土地徵收、

環境影響評估等事項，應認清為了何種公益目的而實施行政措施，每個具體行 政行為所代表的「公益」究竟係何者的公益，人民亦或是財團，公益也絕非是

64 李建良（2002），前揭註 20，頁 121。

少數服從多數。本文認為，合法性僅是對於行政機關為裁量的最低要求，行政 裁量係合義務性之裁量，負有法律責任與政治責任，為了使人民權利的保護更 為全面，司法權不應該隨便棄守最後一道防線，更應該針對行政機關的裁量內 容本身作實質公益性之審查，雖然這樣要求對於不具備專業的法院略嫌過高，

在立法、行政等國家公權淪為侵害人民之暴力時，僅存司法可以期待，故司法 者應該當所為之。

司法審查的緩不濟急—行政自我監督，「行政裁量」是行政機關為行政行為 的核心靈魂，一個行政行為往往也是無數個行政裁量所交織而成的。行政裁量 係國家公權力行為，具有公信力，但對人民也是一種保護也可能是限制或侵 害，裁量行為的好壞則另外也會影響政策法規的執行與成效，連帶影響人民對 行政機關的信任，由於其係行政機關單方面作成的公權力行為，人民無從得知 裁量過程及事實認定的心證，對其之信心自然是考驗，進而對於維護社會公平 正義也是一大挑戰。立法的保障和法院的判決，往往無法提供最及時的權利保 護，行政權才是人民最仰賴之公權力。尤其，在本文討論之重心：警察裁量權 之界限，警察的裁量行為，如果以複雜難懂之法律構成要件作為拘束、避免警 察濫權的手段，是不切實際的理想，只會讓警察機關無法便宜行事，造成更多 的問題。

公開是公正之保證，行政事前或事後的監督固然重要，然而過程中的透明 公開、當事人之參與對於權利救濟更是重要。仔細觀察，行政裁量所衍生的問 題其實都與「公開」有關，公開有兩種意義：一係公之於眾，避免恣意、徇私 舞弊；二為開放，使公眾得以參與，防止獨斷⁶⁵。日前很多社會抗爭運動，例 如苗栗大埔徵收事件、文林苑事件，通常由於程序制度不完備，人民無法在事 前充分參與，僅能於實際上受到國家侵害後才開始表達自己的不滿，然而貫徹 正當程序的實踐勢必可以減少類似的事件。

65 許慶復（1980），前揭註 11，頁 87-88。

所以核心問題意識應該是如何尋求公開的行政裁量程序、透明的心證，徹 底解決並監督裁量權濫用之問題，就必須落實行政程序法之規定以及精神：受 告知權、聽證權、公正作為義務、說明理由之義務，廣泛實踐聽證程序，以求 程序正義實現，加上目前影響裁量權之行使的行政規則眾多，解釋函令更是多 如牛毛，其制定理由、政策聲明要如何公諸於世，使行政機關難以擅專獨斷，

有利行政監督機制進行程序之管控，才是解決目前行政裁量問題的有效率根本 之道。