問題提出

第一節 問題提出

第一項 警察法上的裁量理論再反省

人民針對警察行為進行反蒐證以保護自己權利（例如：錄音、錄音）、對總 統丟鞋表達訴求以彰顯言論自由，對於公務員執行公務實際上可能未有任何影 響，或影響極度輕微，人民卻被警察以違反社維法第85 第 1 款為由移送，警察 的裁量權似乎在此透過法律的解釋適用和事實的主觀認定亦不斷地擴大，而產 生刑法與社維法之分界愈加模糊的問題。

實務上往往侵害、限制人民或具有立法問題最深最廣最多的是行政法各論 之法規範，研究上除了行政法原理原則的確立外，實有必要從行政法各論開始 分析，進而立法、修正。德國法學家Otto Mayer 曾說：「憲法消逝，行政法長 存」¹，由此可知行政法對於人民基本權利保護與國家之運作有重要影響。行政 效能是政府施政的指標之一，人權保障與效能常常是呈現反比的關係，近年來 人民自主意識高漲，如都市更新條例、環境影響評估法，乃至於集會遊行法，

成為實務、學界重新反省和熱烈討論之重點，這些法律條文固然有許多解釋適 用及立法的問題存在，但一般民眾最先也最直接受到國家的侵害多半是發生在 警察機關執法的過程之中，是便宜行事，也可能是濫用裁量。警察的干預措施 與人民權利息息相關，警察執法稍有不慎、輕忽，或故意違反，常係以犧牲人 民之自由和權利作為代價²。

國家制度的失靈在於權力分立的失衡，分權如果沒有制衡的話，一權獨大 將導致權力腐化及濫用，我國政府運作在經濟發展的目標及效能的要求，行政

1 原文引自陳愛娥（2011），〈憲法與行政法的互動場域:第一講_從特別權力關係到特別身分關 係〉，《月旦法學教室》，103 期，頁 32。

2 許文義（1999），〈德國警察資料保護職權精緻化之探討〉，《中央警察大學法學論文集》，4 期，頁77。

權裁量獨斷的空間越來越大，但立法與司法的監督卻趕不及行政權的壯大。臺 灣有關行政裁量相關理論與實務之發展，深受德國行政法學說影響，通說認為 裁量與不確定法律概念應採「質的區別說」之二分法，強調司法權與行政權之 互動關係，以權力分立角度分析檢討行政裁量之合法性界限。其結果，往往使 行政裁量之法律控制問題，因其屬判斷餘地抑或裁量餘地類型而予以分別割裂 處理。在依法行政的背景下，行政權力的行使（尤其是警察權），應受到多嚴密 的法律控制，唯有釐清此一環節，才能清楚掌握行政權的發動如何在「法律優 位」與「法律保留」的控管下，同時滿足依法行政要求之「正當性」，以及基於 其任務屬性而被期待發揮的有限度及界限之「自主性」（行政裁量）³。

警察的行政裁量，有其特殊性與時效性，可否與行政機關的裁量行為一概 而論，本身即存有疑慮？法律效果的裁量係行政權之核心，構成要件裡不確定 法律概念中的判斷餘地又屬於尊重行政專業之範疇，實際案例發生對於警察適 用法律條文之過程該如何切割審查？對於警察的裁量行為進行控制、限縮和審 查，非僅僅係針對警察單位或警察個人不滿，而係為對抗國家公權力之濫權，

司法應勇於積極對警察之行為進行審查，撤銷或指出警察的違法裁量行為及瑕 疵，以控制行政權，避免以維持社會秩序之名，不當地無限擴大權力。這不僅 僅是行政法之問題，且是重要的憲法討論議題。

第二項 社會秩序維護法妨害公務之濫用

近年來民主意識抬頭，發生許多社會抗爭運動如反核四、苗栗苑裡反風 車、318 學運（太陽花學運），以及後來華航空服員罷工等等，姑且不論背後實 質的法律爭議，雖然民眾涉及違反「修法前集會遊行法」之相關規定⁴，多數參 與抗議的學生、群眾卻在未嚴重破壞國家社會法益之前提下，仍被警察機關粗

3 黃舒芃（2011），《行政命令》，頁 19-20，臺北：三民。

4 對於集會遊行本文之立場認應採取「報備制」（集遊法修正草案），始符憲法保障集會遊行之 基本權利，而非現行法底下之許可制，故只要非使用強暴脅迫之方式集會遊行，原則上都是合 法之權利行使。雖然司法院釋字第718 號解釋作出解釋，但僅針對緊急性及偶發性集會遊行之 部分，不足以解決所有爭議。惟本文之討論重點並不在集會遊行法，故不再贅述。

暴、甚至是違法的對待，在言論自由的最大範疇之下，尤其是自己之權利與公 益早被不公不義的政府、財團侵犯，人民得用各種形式、方式表達訴求，過程 中以反蒐證、當場提出異議之方式保護自己，卻遭到警方任意以刑法妨害公務 罪逮捕或違反社維法第85 條為由移送，很多的時候形同變相剝奪、限制人民的 言論自由，以及其他基本權利。

社會秩序維護法—以維持社會秩序、確保社會安寧為名，授權警察機關為 社維法的主管機關，管制所有違反公序良俗之行為，然而社維法很多規範態樣 與刑法之罪名僅具有程度、範圍大小之分，使得實務操作交由警察任意選擇、

裁量，可能導致社維法反而變成迫害人民的利器。如果人民動輒得咎遭以妨害 公務為由逮捕，如何能與不對等的公權力相抗衡呢？

警察究竟是為了保護人民而存在，抑或僅係執政者的工具？公務行為係為 了公益而存在，是否人民之行為只要違反公務員之主觀想法或導致警察有不舒 服的感覺即符合構成要件？社會秩序維護法和刑法均有規範妨害公務之行為態 樣，要如何作解釋適用？字面上文義看似只有程度上之區別，警察機關得自行 就高度不確定法律用語作最初的認定，以及法條間之適用，惟刑罰與社維法

（行政罰）之間，應遵守的程序與原則有所不同，容許警察裁量是否產生裁量 權限之擴大？而妨害公務應評價之重點究竟為何？再者，社會秩序維護法前身 係違警罰法，是舊時代的遺毒，如以限制人身自由作為裁罰方式之「拘留」，加 上部分條文有違憲之疑慮，經司法院釋字第666 號、第 689 號解釋作出違憲解 釋；另外，多數分則條文經過實證的研究使用率極低⁵，這樣的一部法律加上其 他行政法各論之授權等同賦予警察無限上綱的執法裁量權，到底該如何將警察 裁量權限那條隱藏的界限盡可能顯現出來？尤其在妨害公務態樣之濫用，係本 文所要探討的核心。

5 蔡庭榕；簡建章（2011），〈社會秩序維護法立法缺失及爭議問題之研究〉，《中央警察大學法 學論集》，20 期，頁 126-152。