第二章 行政裁量理論之變遷與再反省
第一節 行政裁量理論之變遷
我國行政法學的發展是輾轉受到日本繼受德國法之影響，關於行政裁量和 不確定法律概念多數學者採取「質的區別說（二分論）9」之看法，認為兩者概 念是截然二分不可混為一談，強調司法權和行政權之互動關係，彼此尊重亦彼 此監督，對於權力之核心互不侵犯，從權力分立之觀點開始檢討行政裁量之合 法性界限，故學界討論或教學之重心過去一直著力在兩者概念之界定與司法審 查之界限、方式、密度、廣度10，但這樣的二分法於司法審查時是否能切中實 務問題，並且可以一體適用所有的行政行為，以下逐步討論之。
8 蔡震榮、陳斐鈴（2009），〈論警察裁量〉，《中央警察大學學報》，46 期，頁 234-235。
9 關於質疑通說理論之整理得參照盛子龍（1998），《行政法上不確定法律概念具體化之司法審 查密度》，國立臺灣大學法律學系研究所博士論文，頁31-79。
10 賴恆盈（2013），〈行政裁量通說理論之檢討與行政裁量義務論〉，《月旦法學雜誌》，219 期，
頁102-119。
第一項 行政自主形成空間—行政裁量
民主法治國家的精神與真諦在於「法」之權威，行政作用的運行，是執行 法律，但同時也必須受到法的拘束，「法」既拘束行政，相對地也給予行政自主 性，行政裁量即是「法」所賦予行政機關的自主形成空間。
第一款 行政裁量之意義
裁量之概念係多義性，從「裁量」字面上之文義觀察，主要有兩種特性：
一係判斷與識別之有意識行為，非無意識或下意識之行為；二則係一種自由選 擇的行為11。然而，「裁量」一詞尚有很多種意義，以下僅就行政法上之意義作 討論：
學者翁岳生教授認為：「行政裁量乃行政機關在法律積極名義之授權或消極 的默許範圍內，基於行政目的，自由斟酌，選擇自己認為正確之行為，而不受 法院審查。」一個完整法規範通常分為「構成要件」和「法律效果」，學者一般 稱之為「完全性法律」。通說認為在法律上所稱的裁量，主要係指法律效果的選 擇，行政裁量，即屬行政機關對於法律效果的裁度推量、選擇或決定。在符合 構成要件、基本事實都已經確定之前提下，行政機關對於適用哪一種法律效果 有選擇的權力，得依個別具體情況，決定是否採取某措施，或選擇數種法律效 果，屬於行政權之核心，司法權應予以尊重，避免侵害行政權，或過度介入施 政的成敗。故行政裁量行為，縱使客觀上違背公益，亦僅屬不當之處分，並不 當然違法，只有待其上級機關行使監督權，得加以改正，由行政機關自負行政 責任，法院不得加以過問、審查之12。
法律若規定行政機關應於一定要件下作成某種決定（應為規定），或不得為 一定之行為（禁止規定），行政機關即應受其拘束，無自由裁決的空間，稱為
「羈束行政」13。行政機關是否享有裁量權，不可以單從法律文字觀察，原則
11 許慶復（1980），《行政裁量監督之研究》，頁 3，臺北：三民。
12 此處得由訴願法觀之。訴願法第 1 條第 1 項：「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為 違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。但法律另有規定者，從其規定。」
13 學說有稱為「羈束裁量」，惟羈束和裁量被認為是矛盾之用語，故漸漸較少使用之。
上須從法律規定的內容及立法意旨予以探求。常見的立法體例，係在構成要件 與法律效果中有一「得」字，可能係立法者授權行政機關於構成要件該當時，
得依個案自由決定是否採取措施或採取何種法律效果；亦有可能係用以表彰行 政機關於職務上掌有特定事務之權責。
「依法行政」係行政機關為行政行為的最高指導原則，行政權必須在法律 所設定之框架下行事，以符「合法性」之要求；但法律有時而窮，行政機關或 公務員非僅係作為執行法律的機器，也不可能永遠一成不變機械式地執法，其 代表一定程度的民主正當性，為了能應付各種情況、突發，以及貫徹立法精 神，於行政效能上有必要給予、並且保留行政權若干的彈性（便宜原則），以符 合個案正義，增進公益，此即為「適當性」之目標。行政機關之裁量，相較於 立法權裁量富有高度政治意味與妥協、法院之裁量則著重在具體案件中將目前 法之公平與正義實現，行政權的裁量不同之處在於：除了著重「具體個別」之 案件，仍須考量「其他」案件之公平，以及政治、經濟環境等，與「過去」、
「現在」、「未來」的整體行政計畫目標14。
故舉凡行政機關之行政行為，不論是事實行為或法律行為，與「裁量」均 無法完全脫鉤，行政裁量所代表的最重要意義即在於行政機關實踐立法目的：
裁量權之授與係在賦予行政機關得衡量審究個案之具體情狀、情節輕重，作成 合乎個案妥適之決定，因此，所謂的裁量並不是指自由、無限制的裁量15，參 照行政程序法第10 條：「行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並 應符合法規授權之目的。」，係指「合義務性裁量」（pflichtgeäβes
Ermessen16）。因此，行政機關經由立法者所授予的是「權限」，而非「權利」，
14 翁岳生（1982），〈論「不確定法律概念」與行政裁量之關係〉，《行政法與現代法治國家》，
四版，頁40-42，作者自版。
15 參台北高等行政法院 100 年度訴字第 1214 號判決：「關於前揭所述環評法第 23 條第 8 項規 定，主管機關自不得消極不行使自由裁量權，否則容有法律規定由行政法院判令其執行之理？
因此，行政機關消極不行使自由裁量權，構成「未依法執行」之違法。」目前司法裁判仍有使 用「自由裁量權」用語，顯然有所不妥。
16 陳敏（2013），《行政法總論》，八版，頁 185，自版。關於「合義務性裁量」一詞主要翻譯自 德國行政法學說，故我國行政法學者及實務多使用之。惟學者翁岳生教授認為此一詞「合義務
任何裁量行為皆無絕對的自由，不得任意、恣意地去行使，須在法定之授權範 圍內，依立法真意、公益目的，以及配合機關政策、公務員本身之良知良能
17，縱使法未明文規範之原理原則也必須依循，更不得逾越法定之裁量範圍，
作出最妥適之裁量決定，始符「合義務性裁量」之精神與要求。
第二款 行政裁量之類型
裁量之內容並非無邊無際，原則上仍需要遵守法律保留原則，不得任由行 政機關憑空創造，行政機關僅容許在法律明文的框架下作裁量；以及必須受到 法律優位原則的拘束，授予行政機關裁量的法律本身，除了具有法源功能之意 義，其授權意旨與立法目的同時是行政機關裁量時所依循的準則。綜觀過去有 關行政裁量的教科書或文獻，對於裁量之類型有各種不同分類：有依程度、目 的、態度、標的、對象等作區分，各有其說理，但在不同的法律體系之下可能 有不同的出入，實務運作上也鮮少如此論述和細分，討論實益有其限制，這樣 類型化更難免淪為學理之爭而已，故本文僅就常見且較具討論實益的兩種分類 作介紹：
第一目 決定裁量與選擇裁量
學理上，依法律之授權態樣，將行政裁量分為決定裁量與選擇裁量。「決定 裁量」，又稱為「行動裁量」、「決意裁量」或「決策裁量」。法定構成要件該當 時，行政機關得斟酌個案情況，自由決定「是否」採取措施。
「選擇裁量」，則係指法律授權行政機關於事實認定構成要件該當時，得於 多種法律效果中選擇一種或數種，或在數名義務人中選定特定之處分相對人。
在上述兩種裁量的基本類型下，在立法模型中行政裁量則可能有三種組
性」，實屬多餘，因為國家機關為裁量行為時，由於其設立目的使然，本質上即須合其義務性，
故附加此一形容詞，並不會增減國家機關裁量的負擔，請參閱氏著（1982），〈論「不確定法律 概念」與行政裁量之關係〉，《行政法與現代法治國家》四版，頁40，作者自版。
實務見解得參高雄高等行政法院92 年訴字第 1250 號判決（節錄）：「當法律賦予行政機關職權 使其成為主管機關或由法律明文授權應為一定行為時，行政機關即有裁量權限。但此非意味著 行政機關可依己意而有任意的選擇自由，而是需作成合乎事理的決定，亦即相同的事情應為相 同的對待，故所謂行政裁量應屬「合義務性之裁量」，而非行政機關任意的自由。」
17 許慶復（1980），前揭註 11，頁 6。
合：一、有決定裁量而無選擇裁量者；二、有選擇裁量而無決定裁量者；三、
法律同時賦予決定裁量及選擇裁量者。
第二目 個案裁量與一般裁量
為追求個案正義，彰顯個案之特殊性，以及裁量之說理義務，原則上行政 裁量係指「個案裁量」。
惟基層公務員之素質良莠不齊，避免處理每件個案間有失公允，對於下級 機關或屬官於裁量一致性之要求，主管機關常針對裁量的事項中一般典型個案 訂定統一的執法標準、基準表，予以限縮或類型化，稱為「一般裁量」，此種一 般裁量之性質，有可能是法律授權訂定的法規命令18（具有對外效力）、依職權 發布的行政規則（間接的對外效力），或僅是內部的參考資料，但無論如何這些 裁量基準對於公務員都存在著有形或無形的事實上拘束力。此種一般裁量之目 的在於貫徹平等原則，學者黃茂榮教授19對此即謂：「如果在行政裁量餘地內，
平等原則不能貫徹的話，特權永遠猖獗期間」。
綜合前述，行政裁量應指的是合義務性之裁量，因此當個案裁量與一般裁 量發生抵觸時，原則上應以個案裁量為優先。個案的正當行政程序絕不能被制
綜合前述，行政裁量應指的是合義務性之裁量，因此當個案裁量與一般裁 量發生抵觸時，原則上應以個案裁量為優先。個案的正當行政程序絕不能被制