第三章 日本對現代西方法的繼受與通姦行為的相關規定
第三節 初次登場的刑法典「通姦罪」
陸法系的過程，見穗積陳重，《The New Japanese Civil Cade, as material for the Study of Comparative Jurisprudence》(Tokyo:Maruzen,1912),chap.IV,p.36。轉引自黃源盛著，《法律繼受與近代中國法》， 頁 376。
136 參見新井勉，〈舊刑法 の編纂(一)(二)〉，《法學論叢》98：1、4，轉引自黃源盛著，《法律繼受 與近代中國法》，頁 398。
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律》以來與中華法系的關係，以現代西方法罪刑法定原則為根本，表現在不溯及 以往、限定罪止一身、廢止傳統刑罰之連坐、緣坐制等。這是因為現代西方重視 個人自由，基於人權維護與個人平等原則，137表現在司法上的結果，便會是罪刑 法定主義的落實。138
《舊刑法》因制定過程略顯急促，仍有許多與日本國情不應之處，139遂有修 改之聲浪，後 1907 年(明治 40)以法律第 45 號公布、1908 年(明治 41)施行的《新 刑法》所取代。1920 年代日本政府因應社會環境的變遷，展開了刑法修正的工 作，然因戰爭爆發而中斷，140
受到現代西方法以罪刑法定主義為中心原則的影響，有必要對「通姦罪」在 條文與內涵上加以說明。
因此，日本在戰前僅有兩部刑法典，而這兩部刑法 典皆透過台灣總督府以律令依用的形式將其內容施行於台灣。
刑法「通姦罪」指「婚姻中的配偶與非配偶者發生姦淫行為之犯罪。」，明 文規定於《舊刑法》第三篇對於身體財產之重罪輕罪第 11 節猥褻姦淫重婚罪第 353 條中，為了解通姦罪之立法內涵，故將本章節條文詳列如下：141
346條 對未滿 12 歲男女為猥褻之行，或對 12 歲以上男女以暴力脅迫為猥 褻者之行者，處 1 月以上 1 年以下重禁錮，附加 2 圓以上 20 圓以 下之罰金。
347條 對未滿 12 歲男女以暴行脅迫為猥褻之行者，處 2 月以上 2 年以下 重禁錮，附加 2 圓以上 20 圓以下之罰金。
348條 強姦 12 歲以上婦女者，處輕懲役。142
137 梁弘孟，〈論清末民初以迄當代我國刑法上姦淫罪的立法與司法演變〉，頁 165。
其以藥酒等物，令人昏睡或 迷亂其精神而姦淫之者，以強姦論。
138 梁弘孟，〈論清末民初以迄當代我國刑法上姦淫罪的立法與司法演變〉，頁 166。
139 黃源盛著，《法律繼受與近代中國法》，頁 398。
140 參見井ヶ田良治、山中永之佑、石川一三夫著，《日本近代法史》(京都：法律文化社，1982)，
頁 243-245；王泰升，《台灣法律史概論》，頁 242。
141 李秀清點校，《新譯日本法規大全》第二卷，(中國上海：商務印書館，1907)，頁 511。
142 第 22 條第 2 項規定，輕懲役為 6 年以上 8 年以下。
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150 江木裏，《改正增補現行刑法各論》(東京：作者自刊，二版，1889)，頁 233-234、237-238。
轉引自林實芳，〈百年對對 只恨看不見：台灣法律夾縫下的女女關係〉，頁 91。
151 現行中華民國刑法在強制性交中將性行為擴大包含了口交、缸交等以往屬於猥褻的行為，但 通姦罪的規定仍採姦淫行為，並未調整為「性行為」，故法界通姦認定上有所爭議。
152 長尾景德著，《台灣刑事法大意》(台北:文明堂書店)，頁 107。
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褻的二元架構，在《新刑法》仍承襲之，僅針對量刑有所改變。153
而這樣姦淫、猥褻二元架構，亦影響了中國清末民初刑法修纂。岡田朝太 郎於京師大學堂講述《大清刑法法則》，有關猥褻與姦淫罪就曾言：「猥褻之行為 者，指除姦淫之外，有關人類生殖情感之行為違背善良風俗者而言。在異性之間 能有此種犯罪故不待言，在同性間之行為，亦能成立本罪。」，而「草案中所謂 姦淫者，僅指異性交接而言，故同性間，以及單獨行為，不能存在此種非行。本 罪與猥褻罪，非程度上有別而已，而乃至性質上有別。蓋本罪之特質，存於異性 之交接，猥褻罪則無有此宗旨。」154
不論是猥褻或姦淫行為，除非具有婚姻關係，否則只處罰「強制」的性交，
這乃基於現代西方法個人主義下對人格意志的尊重以及對個人自由之保障，
足見其承襲自日本的學說。
155又 基於未滿 12 歲的男女身體未發育完全，進行任何性行為都有害其發展，故以 12 歲作為是否有刑法上同意能力(強制與否)的重要區分標準，以及刑度的判斷指標。
因此，單就當時刑法條文上來說，成年男女在非強制的情況下發生關係(不管性 交或非性交的猥褻行為)，都不再是刑法所欲規範的對象；第二，通姦罪在此時 只處罰有夫之婦，也就是說丈夫對妻子不負貞操的義務，婚姻給男女帶來性的管 制範圍完全不同；第三，本章節皆屬於「告訴乃論」之罪，因為此類犯罪事涉風 化與聲譽，必須給當事人決定是否要讓國家介入處罰的機會；第四，姦淫罪被列 為重罪，猥褻罪只是輕罪，兩者刑度有明顯不同。156
那麼既然當時日本刑法無法懲罰成年男女在合意下的性行為時，157
153 林實芳，〈百年對對 只恨看不見：台灣法律夾縫下的女女關係〉，頁 91。
何以將雙 方同意姦淫的通姦罪與重婚納入同一章節呢？。對此，日本法學者表示：「猥褻、
姦淫以及重婚罪就是有害風俗的行為。包括對於個人性交上自由的侵害行為，以
154 岡田朝太郎，《大清刑法各論》(北京：京師法學編輯社，1911)，頁 101-102。
155 參見泉二新熊著，《改訂刑法大要全》(東京:有裴閣，1924)，P429-436；石橋省吾，《刑法各 論》，頁 120-130。
156 林實芳，〈百年對對 只恨看不見：台灣法律夾縫下的女女關係〉，頁 89-90。
157 林實芳，〈百年對對，只恨看不見：台灣法律夾縫下的女女關係〉，頁 91。
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及直接地侵害婚姻上的權力，皆認定為對風俗有害的行為，故將其置於一章以便 說明。」158
就通姦在法條的規範上，不論是舊刑法 353 條「有夫之婦通姦者，處 6 月以 上 2 年未滿重禁錮，其相姦者亦如之。此條之罪，須有丈夫告訴而後論之。但丈 夫先系縱容而通姦者，則無告訴之效」或新刑法第 183 條「有夫之婦與人通姦處 以 2 年以下懲役，相姦者亦同。前項的罪是丈夫告訴乃論，但若丈夫縱容通姦喪 失該權。」最明顯的特色，在於僅給與丈夫提起告訴的權利，通姦罪雖亦對社會 善良風俗有害，但最直接被害者是丈夫，嚴重侵害其於婚姻中的權利，故本罪與 姦淫猥褻重婚等罪最大的差異在於，僅限「丈夫告訴乃論」。159即本罪的主體一 方是此相姦者有犯意，不過要是夫縱容通姦則告訴無效，又刑法上通姦罪確立，
當然構成民事上離婚原因，又基於善良風俗的維持，日本《舊民法》第 768 條規 定，因通姦而離婚且判刑確立者，不可與相姦者結婚。160
而與通姦同為保障婚姻權利者為重婚罪，指「有配偶者而重複婚姻者，處以 2 年以下懲役，其相婚者亦同」。重婚罪的制定是因為，基於法律「夫妻關係為 一夫一妻制」的規範下，對個人權利與男女平等的表現。故重婚罪成立要件為既 存婚姻中有害於配偶權利，同時有害於風俗，因此，若有配偶者為於他人結婚而 解消婚姻再婚者，不構成重婚罪。而重婚罪與通姦罪相異之處，在於重婚者與相 婚者為必要共犯，皆有犯意。
161
158 泉二新熊著，《改訂刑法大要全》，頁 429-436。
159 以強姦罪為例的法院判例中「強姦罪的被害人為遭強姦未成的婦女時，丈夫提出的告訴無效 (明治 43 控刑 3 號 同年、2、27 日判決)。」不過，要是妻子不幸被強姦，本夫可提告，這不是 因為妻子被強姦這件事情侵害了「婚姻關係中妻子應負貞節的義務」，而是因為當時法律上妻子 為無行為者，本夫因為其監督人而得提起告訴。
160原文：旧民法第 768 条 姦通二よって離婚または刑の宣告を受けた者は相姦者と婚姻するこ とはできない。
161 參見泉二新熊著，《改訂刑法大要全》，頁 429-436；石橋省吾，《刑法各論》，頁 120-130。
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小結
由明治政府在繼受現代西方法的過程中，不難想見日本如何自中華法系重視 禮教與西方現代法強調個人主義中取捨，尤其是民法典修訂過程中對親屬、繼承 的諸多爭論，雖然日本民法最終仍相當程度保留了日本故有的風俗與文化，然而，
在現代西方法的個人主義基礎上，當法定的婚姻制度被限定在一夫一妻的情況下 時，除了對日本既有婚俗產生巨大的改變外，甚至影響了刑法中對於婚姻之外的
「犯姦」行為界定，然而，通姦罪的法律規範來看，傳統禮教下男尊女卑的觀念 依舊存在，最明顯表現在通姦告訴限定丈夫提起的規定上，甚至持續影響民事中 對法定離婚的規範，而日本如此的繼受特色又將對台灣造成怎樣的影響呢？
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