第四章 日治時期台灣國家法與社會規範下的通姦罪
第二節 國家實體法規範下的台灣通姦罪
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於法律效力的重要性有所體認。
擔任保正的台中仕紳張麗俊，也曾詳細記載訴訟過程：「張火之兄紀烏記因 林野拂下，今對支廳入嘆願書，其主旨專怪我左袒張相傍，故警部補問我到山中 寔地製圖狀況… 又入支廳，將圖並拂下願呈上安村氏察對…直到六時始出廳」202
「晴天，到法院，候判官審問，…徐氏妹等俱到徬聽。十一時，判官姊(姉)齒松 平氏、檢察官上內恒升(三郎)氏開廷(庭)…判官問我及岱全，我兩答以實無此事，
判官又喚彼兩人對質，兩人強誣，判官遂將我二人拘留，檢察官宣告過預審，又 再留監留置」203
瞭解了日治時期台灣整體法律環境的變遷後，接下來就以日治時期台灣的
「通姦罪」為切入點，觀察國家實體法在社會中實踐的情況。
，其中詳述法官、檢察官等訴訟實況，而其深陷囹圄的經歷，想 必對於現代法律制度是保障人權亦或危害人權有著深刻的感觸吧！
第二節 國家實體法規範下的台灣通姦罪
昭和年間發行的《民眾法律》刊載了一則真人改編的故事：女主角阿菊是一 個年約 40 的琵琶師，卻與年幼弟子阿清展開了師徒的忘年戀，一次遠行，卻意 外演變成兩人私奔。阿菊的丈夫阿村因妻子遲遲未歸而報案，卻發現妻子通姦的 慘酷事實，憤怒的阿村立刻：「提出搜索願於警察，同時對妻及阿清即提出通姦 罪之告訴也」，而這對師徒最終在警察搜索下被捕，在故事的尾聲，作者說明了 通姦罪的相關規定：「卻說，通姦罪者，是要依如何之處刑否？即『刑法第 183 條，有夫之婦為通姦之時處 2 年以下之懲役，其為相姦者相同；前項之罪是待丈 夫之告訴論之，但丈夫將通姦縱容之時，無告訴之權』」同時說明通姦訴訟程序 之注意事項：「依據刑事訴訟法第 265 條，親告罪之告訴由知犯人之日起，經過 六月之時不得為之。」204
由於 1896 年(明治 27)日本刑法便以律令依用於台灣，故通姦罪的法規範也
202 張麗俊著，許雪姬等編譯，《水竹居主人日記(五)》)，頁 71-72。
203 張麗俊著，許雪姬等編譯，《水竹居主人日記(五)》，頁 219-223。
204 賴維水發行，〈姦通及親告罪〉，《民眾法律》3:3(台中:民眾法律新社報，1930 年)，頁 42-44。
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早就施行於台灣了，《民眾法律》刊載這則故事代表有必要像民眾說明通姦罪相 關規定，這主要是受到現代西方法律之「罪刑法定」原則下，國家不得懲處未經 法律明文規定之罪，且審判須經正當程序。雖說日本刑法典上通姦罪規定適用於 台灣，但因當時台灣人間民事事項依照舊慣與法理，使得通姦罪在法律界定上勢 必因應台灣民事舊慣而有調整，故有必要對日治時期台灣通姦罪構成要件予以說 明。
通姦罪明文規定於日本《舊刑法》「第 353 條有夫之婦通姦者，處 6 月以上 2 年以下重禁錮，其相姦者亦如之；此條之罪，須有丈夫告訴而後論之。但丈夫 先系縱容而通姦者，則無告訴之效。」以及《新刑法》「第 183 條有夫之婦通姦 懲處 2 年以下懲役，相姦者亦同；前項之罪為丈夫告訴乃論，但若丈夫縱容通姦 則喪失告訴權。」
今日觀點來看，通姦就是「婚外性行為」的一種，205因此本行為構成上，「必 先具有法律上認定之婚姻關係」，又受到傳統男尊女卑的影響，針對妻子對丈夫 有守貞的義務下，通姦罪限定只有丈夫能對妻子提起通姦告訴，因此「有夫之婦」
為犯罪的主體，妻子則對丈夫與其他女子「私通」無權提起通姦告罪，206
因此，首要處理的「有夫之婦」在當時法律上的認定，若就當時的日本內地 法規而言，所謂「有夫之婦」，必要有經民法上正式手續，才構成法律上有效之 婚姻；反之，若未完成民法上所需的手續，就算有實質的夫妻關係，也不構成法 律上有效婚姻，
又當時 日本法律上的「姦淫行為」採取「男女性器接和說」，故通姦罪之成立必有共犯，
也就是相姦的男子，且雙方須在知情且合意的情況發生姦淫行為，否則不構成通 姦罪。
207
205 劉孟錦，〈婚外性行為法律問題之研究〉(國立海洋大學海洋法律研究所，2006)，頁 13。
因此，若犯姦者與告訴人之間並不存有法律上有效之婚姻，則
206 泉二新熊著，《改訂刑法大要》，頁 434-435。
207 石橋省吾著，《刑法各論》，頁 129。
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在婚姻的形式要件上，依照舊慣台灣人間婚姻有一定儀式，大正 11 年(1922) 上民字 101 號判決曾謂：「因舉行習俗之一定儀式而生其效力，並非經登記始生 效力」216，故台灣人間縱使未申報戶口，但完成舊慣上的婚禮儀式之婚姻仍屬有 效，217甚至有判決直言「在本島人間，婚姻因舉行儀式而成立，無須申報」218， 這是因為戶口規則的行政法效力不足規範台灣人親屬之民事事項所致，但若向戶 籍吏提出申請受理，則當然為明確有效婚姻。219
雖台灣人間身分事項依據舊慣，但因 1898 年(明治 31)刑法與民、刑事訴訟 法已經在台施行，220所以有必要在法律上定義台灣人親屬範圍，殖民法院認為可 適用日本民法親屬規定之範圍：221大致為日本民法所規定之六親等血親、配偶、
三親等姻親，以及台灣舊慣下的妾與童養媳，殖民法院於 1908 年(明治 41)9 月 25 日以判官協議會決議，劃定刑事上之親屬範如下：222
第一條 以左列為台灣人間刑法上之親屬。
一、六親內之血親；
二、配偶；
三、三親內之姻親。
第二條 妾與家長(夫)、正妻及家長之父母為準親屬。
216 大正 6 年控字第 317 號，同年 7 月 18 日判決要旨「在本島人間之婚姻，並非以聲請登記為有 效要件，如既事實上締結婚姻，即有其效力。
217 大正 10 年控民第 327 號，同年 10 月 12 日判決；大正 11 年上民第 101 號，同年 11 月 30 日 判決。
218 大正 10 年控民 480 號，同年 10 月 14 日判決。
219 姉利齒，〈研究資料法規[其四]〉，《台灣鐵道》第 203 期(台灣鐵道會出版，192)年 5 月 1 日))，
頁 62-68。
220 《台灣省通志稿》卷三政事志司法篇(二)，頁 90。
221 當時日本民法第 725 條規定，親屬範圍系採抽象的限定法，以六等親內之血親、配偶，三親 等內姻親為親屬，而在台灣則依據習慣，參以條理，參見法務部，《台灣民事習慣報告》，頁 13。
222 法務部，《台灣民事習慣報告》，頁 13-14。
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養媳與其將來之夫為準親屬；
養媳與將來之夫之血親間，其親屬關係與其將來之夫因結婚，所生 之親屬關係同。
第三條 親等，以親屬間世數計算之。
定旁系之親等，係從其中一人或其配偶，溯至共同始祖，再從共同 始祖降及另一人之世數計算之。
第四條 養子女與養親及其血親間，因收養而發生與血親間同一親屬關係。
稱養子女者，為過房子、螟蛉子、過繼子、養子、將來之夫未定之 養媳及其他養女。
第五條 繼父母與繼子女或嫡母與庶子間，發生與親子間同一之親屬關係。
上述第 1 條與日本民法第 727 條相同，第 3 條與日本民法第 726 條同，第 4 條又與日本民法第 727 條同，第 5 條又與日本民法第 728 條規定相同，可見日治 時期適用於台灣之親屬範圍之習慣，多以日本民法親屬篇之規定為條理。223
其中，第 2 條規定了妾、童養媳等台灣特殊婚俗的親等規範。這是因為日本 自 1874 年(明治 13)的《新律綱領》中已明定夫妻為「一夫一妻制」224在此前提 下，制定了如通姦、重婚等罪，但在台灣婚姻親屬既依照舊慣(習慣)，故仿照日 本民法來定義台灣人親屬關係時，妾與夫、養媳與未婚夫，將無法給予法律上的 配偶地位，只能將其定義為「準配偶關係」225，既然是「準配偶」而非「配偶」， 妾與童養媳不為刑法第「有夫之婦」，故不構成通姦罪，226
223 法務部，《台灣民事習慣調查報告》，頁 14。
台灣人納妾亦不構成
224 三好一八，〈婦人 と民法(二)〉，《台灣警察協會雜誌》110(1926)，頁 162-172
225 三好一八，〈婦人 と民法(二)〉，頁 162-172
226〈刑事判例 姦通被告事件 〉(大正 5 年控刑 174 號 大正 5 年 11 月 11 日判決)(覆審法院第二 部)，《台法月報》10：12，頁 7；姉齒松平〈本島人のみ二關する親族法並相續法の大要(二)〉，
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重婚罪。227
妾俗稱準妻、副妻或偏房、側室，說文解字云：「妾之言接也，聞彼有禮，
走而往焉，以得接見於君子也」，大清律例戶律婚姻妻妾失序律註云：「妻者齊也、
興夫齊體之人也，妾者接者，僅得與夫接見而已，貴賤有分，不可絮也。」228； 妾制的目的在承繼祭祀與防止後嗣斷絕，但在台灣上流社會盛行蓄妾來滿足欲望 與炫耀財富，真為傳承香火者非常少。229日治時期雖然殖民法院對妾制表達支持 態度，認為「妾在本島係一般公認的身分關係，不得謂其違背善良風俗。」230， 民事上，亦將其登載於戶口規則，231但不同於清治時期台灣社會視妾為配偶，而 是姻親的親屬關係。232
而行政管理需要戶口管理對台灣人親屬的分類定義下，連帶影響台灣人間的 婚姻訴訟，如 1904 年(明治 37)一起重婚罪的訴訟中，法官即以戶口登記上該婦 女乃原告的「妾」並非妻子，故不構成重婚罪。大正年間一起妾與丈夫外男子私 通的案件中，覆審法院法官也是依照戶口抄本中記載該女子為「妾」而非「有夫 之婦」，判定不構成通姦罪，可見在現代國家法下，即便是行政管理的戶口規則 亦與其他法規環環相扣。那麼為了隱瞞通姦事實而謊報戶口算不算偽造文書呢？
大正年間一起通姦告訴中，通姦被告洪添福因偽稱姦婦為小姨，檢察官除起訴通 姦罪還附加公文書偽造罪，台北地院原判決被告添福懲役 5 月，糟妹懲役 4 月，
被告不服上訴後，覆審法院裁定通姦罪確立，駁回姦婦上訴，但針對相姦者偽造 公文書之罪，法官認為偽造寄留屆、戶口調查簿並非刑法第 157 條關於權利義務
《台法月報》27：11(1933)，頁 51。
227 法務部，《台灣民事習慣調查報告》，頁 14。
228 臨時台灣舊慣調查會，《台灣私法第二卷(下)》，頁 429。
229 臨時台灣舊慣調查會，《台灣私法第二卷(下)》，頁 429。
230 明治 39 年(1906)控 294 號判決，《覆審法院判例集》，頁 250。
231 三好一八，〈婦人 と民法(二)〉，頁 162-172
232 大正 11 年 6 月 28 日覆審法院判決要旨「依習慣，所謂『媳婦仔』與收養人之間，並不發生 如一般收養之準血親關係」
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