第五章 曖昧規範下的通姦告訴特例
第二節 日治時期台灣社會的離婚告訴
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島人的幸福著想，希望能改善社會風俗；同時為了國家威信，真切地希望當局能 廢除通姦告訴的特例。」334
林秀實對撤廢通姦告訴特例雖訴諸國家威信與導正社會風俗，然而其職務有 很大的關聯，因為當丈夫提起通姦告訴後，須由檢察官調查屬實後提起公訴，在 基層檢察官往往由警部兼任下，身為警部的林秀實當然會認為丈夫藉提起通姦告 訴以爭取法律外的金錢補償，一但達到滿意的條件就撤銷告訴的行為，是一種「利 用通姦告訴來詐取金錢的舉動」以及「對國家公權力的愚弄」，明確來說，是對 檢查官與警部的愚弄。
不過考量通姦告訴特例設置在於保障夫權，當台灣社會對於通姦的處罰傾向 以實質金錢補償來解決的時候，人民借助國家公權力以求得理想的賠償，不啻是 一種公平正義的展現嗎？在追溯台灣歷史發展，由淡新檔案中也可見人民「以訟 逼和」的情況，林秀實卻認為這是在於愚弄司法官、愚弄國家，顯示出缺乏以人 民為本的立場，既然國家給與丈夫行使通姦告訴的權利，那麼就算提起通姦告訴 只是手段，目的是為了逼迫相姦者以求得實質的補償，又有甚麼過錯呢？
總之，通姦告訴特例可說是國家在承認台灣婚姻具有買賣性的前提下，允許 丈夫藉通姦告訴以取得私下賠償的措施，因此可以說，在通姦告訴特例下，殖民 法院允許了婚姻中買賣行為。故要更深入剖析設置通姦告訴特例的背景，唯有對 相關因素進行更深入的分析，除了婚姻的買賣性外，還有通姦與離婚告訴的關聯，
透過殖民法院對這兩者的看法才能由根本性了解通姦告訴特例的施行原因。
第二節 日治時期台灣社會的離婚告訴
日本新刑事訴訟法規定通姦告訴確立後，將附帶提起離婚告訴或婚姻無效之
334 林秀實，〈姦通告訴 の特例廢止を望む〉，頁62。
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訴，形成婚姻之消解。然而在婚姻消解上，依台灣人習慣，幾乎不會讓官方介入 離婚的過程，這是因為傳統丈夫就有專制寫立休書的權力，無須訴諸官府，加上 社會對離婚十分忌諱，縱有離婚事由多以寫立贖身字的方式來「離婚」。不過這 樣的處理方式在進入日治時期後，將有何改變呢？在此要先釐清清領時期台灣的
「離婚」與日治時期台灣的「離婚」之差異。
清治時期台灣在傳統禮教上，夫故得專斷休妻離婚外，就官府介入來命令夫 妻離異或允許離異的情況有兩類，一為缺乏婚姻要件，二為婚姻後發生的事件。
所謂缺乏婚姻要件，實際上為婚姻成立的限制，包括「同姓為婚、娶親屬妻妾、
尊卑為婚、居喪嫁娶、典雇妻女、妻妾失序、娶部民婦女為妻妾、娶逃走婦女、
強占良家妻女、娶樂人為妻妾、僧道娶妻、良賤為婚姻」等諸律，相當於日本法 的婚姻無效或婚姻取消；第二種為婚後發生導致離異的事由，包括「出妻、妻妾 歐夫、犯姦」等律以及「縱容妻妾犯姦律」等，這類相當日本的法定離婚原因。335
《台灣私法》336把清治時期台灣社會的離婚區分為「協議離婚」與「強制離 婚」，顯示日人在處理台灣婚姻舊慣時，一方面對應現代西方法中的「協議離婚」
與「裁判離婚」之分類，一方面表現對傳統中國法與西方歐陸法的體認下，稱為 強制離婚而非裁判離婚。337
就台灣社會忌嫌離婚的原因包括：第一，傳統儒家禮教規範下認為離婚違背 風俗；第二，男尊女卑下，女性附屬於男性，婚姻中絕大多數只有夫單方面休妻，
妻子並無離婚的權利，僅在極少數情況得以義絕；第三，妾婚姻降低了離婚的需 求；第四，再娶妻需要支付鉅額聘金，因此，基於風俗、經濟與特殊婚姻來考量
335 臨時台灣舊慣調查會，《台灣私法第二卷(下)》，頁 329。
336 1901 年成立的臨時台灣舊慣調查會的調查事業可分為「有關法制的調查」、「有關清國行政的 調查」、「有關經濟的調查」、「有關高山族的調查」、「有關外國殖民地的調查」，其重要成果為《台 灣私法》、《清國行政法》與《台灣蕃族慣習研究》。參見陳昭如，〈離婚的權利史─台灣女性離婚 權的建立及其意義〉，頁 87。
337 陳昭如，〈離婚的權利史─台灣女性離婚權的建立及其意義〉，頁 89。
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的結果，導致台灣離婚件數遠遠少於日本內地。338
因此清代台灣在儒家禮教規範下，對於上層仕紳來說，既可以用納妾的方式 來另結新歡且不構成通姦或重婚，又有七出等禮教訓斥妻子不可嫉妒，如此一來 不體面的離婚就不是必要，甚至納妾還可用來宣示財富，故台灣中上層階級因通 姦而訴請離婚的案例少之又少。下層人民，因結婚須要支付大筆聘金，既然付出 如此昂貴的代價，為了生育、勞動力或者是其他投資效益，也導致丈夫任意出妻 不多見，就算要離異也多要求妻生家將妻贖回或將妻轉賣的方式，339來補償結婚 所支付的聘金與離異後再娶妻的費用。總之，由於傳統中國法不同於現代西方法，
在婚姻結束上當事人並無「權利」的概念，只有官府的介入與否。340
這種立贖身字兩願離的由來，乃基於台灣人間婚姻的成立要件為「聘金授受」， 故當婚姻解除時也當收回部分聘金，聘金在契約中有時稱作「身價金」，足見將 女性客體與商品化，故台灣的婚姻因此有買賣性外，也顯示出妻子作為夫家或生 家所有物下，離婚是「將妻子由一個父權的手中交給另一個父權(後夫)，並成為 其所有物或回復其所有物(妻家)的過程」，在其中並未見女性作為主體意志的展 現，淪為被交易的客體，
故台灣社會 並非認為”不應該”離婚，而是少以”向政府訴請離婚”的方式來進行，改由雙方協 商，藉妻家返還部分或全部聘金的方式，將妻贖回改嫁的協議離婚(兩願離)形 式。
341縱使在法律規定官府權威應予介入之時，結果通常都 還是放任由家父長的權威來決定，學者陳昭如稱此為「家族父權」342
338 臨時台灣舊慣調查會，《台灣私法第二卷下》，頁 368-369。
，但進入日 治時期後，現代國家公權力的介入下，對於離婚出現了限制，夫妻不得任意離
339 陳昭如，〈離婚的權利史─台灣女性離婚權的建立及其意義〉，頁 62-63。
340 陳昭如，〈離婚的權利史─台灣女性離婚權的建立及其意義〉，頁 68。
341 陳昭如，〈離婚的權利史─台灣女性離婚權的建立及其意義〉，頁 67。
342 陳昭如，〈離婚的權利史─台灣女性離婚權的建立及其意義〉，頁 65。
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婚，343
所謂協議離婚亦稱兩願離婚，代表夫妻雙方皆同意消滅婚姻關係。兩願離婚 既因雙方間之合意而成立，則可不問其原因如何，只是在台灣社會，多起因於妻 之犯姦、不孝等行為，或因夫家貧窮不能維持生計所導致的夫方欲離婚，故形式 上雖然是雙方協議，但實際上，大多是夫方強制妻子離婚。
而離婚依形式可分為協議離婚與裁判離婚。
344
第二是裁判離婚，即夫妻一方基於法定原因，向他方提起離婚之訴，經法院 認為理由妥當時，判決當事人之婚姻關係予以消滅。裁判離婚屬於民事規範事項，
因日治時期台灣人親屬繼承依照舊慣法理，故構成台灣人間裁判離婚的原因，須 見法院判例，有關日治時期國家法上對女性在婚姻的權利上，殖民法院藉判決相 當程度賦予台灣女性訴請離婚的權利，學者陳昭如對此有詳細研究，在此僅就與 通姦相關者討論之。
通姦固犯刑事法，但通姦人受刑之宣告與否，均不影響離婚之原因，也就 是說，當通姦告訴成立時，不論判刑與否，均可謂有通姦行為之事實，基於夫妻 有守貞的義務，丈夫當然可向法院訴請離婚。345日本政府對通姦罪與民事關聯表 現在日本舊民法第 813 條妻犯通姦罪時，在民事上，丈夫得訴請離婚，甚至在舊 民法第 768 條規定相姦者婚姻無效，明文禁止通姦婦女在離婚後與相姦男性結婚 的行為。346雖然日治時期台灣人間親屬、繼承之案件，依照「舊慣」(習慣)來解 決，但事實上在台法官者多為接受日本現代法學教育之日人與少數台灣人，他們 在面對台灣舊慣(習慣)時，往往會依其在日本所受到的現代法學教育來詮釋，347
343 漢文台灣日日新報，明治 39 年 5 月 6 日，離緣條件。
因此妻犯通姦罪時，丈夫當然可訴請離婚，不過習俗上，不過在台灣社會中，若
344 臨時台灣舊慣調查會，《台灣私法第二卷(下)》，372 頁。
345 漢文台灣日日新報，明治 39 年 5 月 6 日，離緣條件。
346旧民法第 768 条 姦通によって離婚または刑の宣告を受けた者は相姦者と婚姻することはで きない。
347 法務部，《台灣民事慣習調查報告》，頁 82。
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定了裁判離婚制度，357又在〈台灣親族相續令第二草案〉理由書第 813 條立法理 由中，表示傳統的離婚法乃是「夫妻間失其權衡」的，妻只有在夫生死不明 3 年以上才能告官歸宗或改嫁；反之，夫在妻姦盜、不孝、棄夫逃亡、患惡疾時均 強制離婚，如此產生夫妻不平等的結果，是以參酌日本民法之規定，並將舊慣中 之「惡疾」加以定義，列為夫妻雙方均得請求離婚之事由，以求保障夫妻間之平 衡。358由此看出，裁判離婚制度乃是以日本民法為藍本，基於保障「夫妻平等」
的原理，參酌台灣舊慣以及各國立法例設計而成。359
舊慣立法事業雖然最終沒有實現，但是舊慣調查事業的成果，已經為司法裁 判提供了豐富的參考資料，在依用舊慣的民事法律規制，司法裁判面臨了必須認 定何謂「舊慣」的問題，此時《台灣私法》以及其他有關台灣民事法律的調查報
舊慣立法事業雖然最終沒有實現，但是舊慣調查事業的成果，已經為司法裁 判提供了豐富的參考資料，在依用舊慣的民事法律規制，司法裁判面臨了必須認 定何謂「舊慣」的問題，此時《台灣私法》以及其他有關台灣民事法律的調查報