利益衡量

此處所稱利益衡量（平衡），其實就是平衡著作權人利益與公益之問題⁵⁶⁴，實 則著作權法從第 1 條到最後一條都在談這個，亦即希望能在著作權人與公眾使用 者間建立法利益之平衡，著作權人究竟能否受到保護以及程度為何，均仰賴利益平 衡之檢驗⁵⁶⁵。晚近就因科技進步所產生之著作權議題，在立場上大致分為兩派：一

563 最初是仿造美國文獻稱「數位散布權耗盡原則(digital first sale doctrine)」，不過後來我認為由於 光是數位散布權耗盡原則可能還是不夠，蓋數位二手著作之轉售問題尚涉及公眾傳達權、重製權 等，首先就名稱而言恐怕就名實不符，若要承認數位二手著作得以轉售，不僅是散布權要耗盡，公

眾傳達權與重製權也必須做一定程度之退讓（耗盡）。所以幾經考慮，我決定先使用「數位耗盡原

則」一詞，也富有解釋空間；不過，最近我在文獻上也看到有論者使用「functional first sale doctrine」，此稱呼更加強調散布權耗盡原則之本旨及其功能性，亦值參考。See Brassel, supra note 129, at 266.

564 不過，若從法經濟學之角度，倒也不是均僅直接考慮公益與私益的利益衡量，例如有時會先看

是否有市場失靈等情形。

565 沈宗倫（2009），〈論科技保護措施之保護於著作權法下之定性及其合理解釋適用：以檢討我國 著作權法第80 條之 2 為中心〉，《臺大法學論叢》，38 卷 2 期，頁 321-322。

派的立場基於數位科技對於著作權人之衝擊（重製快速、散布零成本），傾向擴大 著作權人之權利，例如透過立法或解釋使著作權人擁有接觸權或使用權，並認為著 作之合理使用必須做一定程度之退讓；另一派雖體認數位科技所帶來之法律適用 問題，但更重視「利益偏離」所造成的利益平衡崩解問題⁵⁶⁶。

著作權法立法之原意固然是為了獎掖創作因而賦予著作權人擁有一定之排他 權。不過為了避免著作權人因此擁有絕對的控制能力，而造成獨占或不公平現 象，從而在法制上也設計了相關制衡之規定，例如合理使用或本文所探討的散布權 耗盡原則即是⁵⁶⁷。換言之，國家對於著作權人所享有之著作財產權應為一定之限 制，以符公益；惟就經濟學之角度觀之，當資源配置或財產權產生變動，必須變動 所增加之效益大於減少之效益時，始符合效率，從而限制著作財產權人之權利行 使，必須為成本及效益之分析，而不得僅以公益為唯一考量，此便為利益衡量最難 之處。在本節，本文嘗試使用一些比較上位的概念⁵⁶⁸來看數位耗盡原則，或許可以 提供其未來的發展基礎，不過我也必須指出，散布權耗盡原則本身就是設計用來解 決著作權上所生之利益平衡問題，從而契約法（契約自由）或是競爭法僅係當我們 要修正或調整該原則時之輔助性思考，蓋契約法或競爭法並不專為解決智慧財產 權之議題而存在⁵⁶⁹。

566 沈宗倫，前揭註 11，頁 50-52。

567 例如美國學者 Lawrence Lessig 就特別指出，保護智慧財產權只是美國憲法確保去創造充分誘因 (sufficient incentive)以產生智慧財產權之手段，但充分誘因並非完全的控制(perfect control)。從而，著 作權法一方面給予著作權人充分的誘因，另一方面又以合理使用、散布權耗盡原則加以限制，換言 之，著作權法給予著作權人一定之控制權，但非完全控制；同時，也給公眾接觸之權利，但亦非完 整的接觸權限。請參見，馮震宇、胡心蘭（2001），〈論美國著作權法合理使用原則之發展與適用〉，《中 原財經法學》，6 期，頁 160（註 2）。

568 這邊的論述在法制上基於論述方便會比較偏向使用我國法或學說意見。

569 沈宗倫，前揭註 28，頁 172-174。沈宗倫老師於此雖係針對平行輸入之爭議所做的說明，但我 認為相同的觀念應該也可以放在此處。

第一項 契約自由

第一款 內容概述

契約自由原則為民法上私法自治原則的最重要表現。自19 世紀以來，家長式 干涉主義(paternalist ideology)消逝，自由放任主義(laissez-faire)盛行，基於意思主 義，契約乃本於雙方當事人之合意，自由之選擇。當事人之選擇，不受政府或立法 機關之統治與支配。契約義務由當事人自由設定，法官不得為當事人訂定契約。契 約既為自由決定之結果，契約當事人得自由決定是否訂立契約、選擇與何人訂定契 約、訂定何種內容之契約以及以何種方式訂定契約，此即契約自由原則之表現。惟 隨著經濟發展，強欺弱、眾暴寡之情形逐漸發生，所謂契約自由從來就不是屬於弱 者，從而契約自由原則於資本社會裡成為假象，蓋由於經濟力、談判力、資訊取得 能力之懸殊，個人與企業體間僅有締約與否之自由⁵⁷⁰，個人對於契約內容如何形 成，其實毫無自由可言⁵⁷¹，個人自主發展與實現自我⁵⁷²亦成空談。有鑑於此，為修 正此等弊端，干涉主義再度抬頭，此際契約法所欲實現者乃係使生活資源得到合理 分配的契約正義⁵⁷³。

因為有契約自由，從而以契約來約束雙方當事人之權利義務關係實屬稀鬆平 常，而著作權人根據契約自由與利用人訂立授權契約，最起碼的法律效果是：違 約，進而要求民事上之損害賠償⁵⁷⁴；除此之外，透過「易買賣為授權」，若消費者

570 但正如同我在點選授權契約裡面曾經提過的，有時候我們就是不得不使用某些軟體，若不按下

同意鍵，就是無法下載、無法使用。換言之，連「不締約之自由」也沒有，這是現實。

571 陳聰富（2015），〈契約自由之限制—國家政策或契約正義？〉，氏著，《契約自由與誠信原則》，頁 5，台北：元照。

572 司法院釋字第 576 號解釋理由書曾謂：「契約自由為個人自主發展與實現自我之重要機制，並為 私法自治之基礎。」

573 陳聰富，前揭註 571，頁 6。

574 賀德芬，前揭註 52，頁 195-196。

任意轉賣二手著作重製物，消費者除了要面對基本的違約責任，也不能逃過著作權 法之刑事責任。

著作權法對於著作財產權之行使有一定的限制，同樣地，雖然基於契約自 由，著作財產權人於法律之規範下，對於授權契約之內容享有決定之自由，但該自 由並非無限上綱，行使上仍有其限制。美國學說與實務大多指出根據美國憲法第1 條第 8 款之規定，著作權制度之目的在於追求公共利益，著作權之保護僅係誘因 而屬手段（或政策目的），手段無從反客為主⁵⁷⁵。不過原則上，國家對於契約自由 之管控仍屬節制⁵⁷⁶，換言之，國家僅於特殊狀況，如契約自由濫用⁵⁷⁷與市場秩序失 控時，而有市場失靈(market failure)的現象發生時，國家始基於「自由但限制」原 則，例外由國家介入市場，限制著作財產權之自由行使⁵⁷⁸，否則一般大多被認為是 民事消費糾紛。

第二款 問題思考

如同前述所稱，隨著資本主義之發展，社會經濟活動漸趨複雜，企業為了快速 完成交易，遂發展出所謂定型化契約，本文所涉授權契約（拆封授權契約、點選授 權契約）即係所謂定型化契約。惟隨著定型化契約之盛行，伴隨著契約自由濫用，因

575 林洲富（2006），〈著作財產權行使之自由與限制—以法律經濟分析為中心〉，氏著，《智慧財產 權法專題研究（一）》，頁446，台北：翰蘆。

576 理由在於：讓著作財產權人得自由選擇行使其權力之方式，程度上具有簡化交易程序及使交易

具有彈性等結果。故當事人在不違背強行規定及公序良俗之範圍內，得創設各種交易類型，使交易 具有彈性，滿足當事人交易之需求，達成效用極大化。準此，於市場機能之運行下，公私益並不衝 突時，國家並無權力干涉權利人，以免影響當事人交易之意願或增加交易成本。請參見，林洲富，前 揭註575，頁 463-464。

577 否則，任由具強勢地位之一方當事人，得以單方面決定契約內容，該契約內容將成為他人條款

(Fremdbestimmung)。請參見，王怡蘋（2009），〈著作財產權之讓與和授權範圍—評最高法院九十七 年度台上第一三○號判決〉，《月旦法學雜誌》，166 期，頁 227。

578 林洲富，前揭註 575，頁 461。

而國家法也逐漸對於定型化契約有所管制，較一般契約之管制更為嚴密⁵⁷⁹。此種管 制大別為「程序上管制」與「實質內容之管制」，前者顧名思義涉及締約過程之問 題，如消費者是否對契約內容充分明瞭等；後者則涉及契約實質內容，經學者整理 相關判決後，國內實務用來控制契約實質內容的手段，計有：契約解釋、公共秩 序、誠信原則、平等互惠原則、危險分擔與交易成本⁵⁸⁰。

如果實際上要處理與本論文相關之授權契約問題，前面幾種手段最後可能容 易流於法官價值判斷⁵⁸¹。不過我對於最後一項：「危險分擔」倒是覺得可以與論者 提出之「不法重製防止協力義務⁵⁸²」一起思考。由於目前著作權人遲遲不願面對數 位耗盡原則之原因之一在於數位著作被非法重製之風險極高，所以乾脆透過授權 契約，易買賣為授權，使消費者不得轉售數位二手著作，希望藉此免去不法重製之 風險。不過我認為，業者或著作權人應該才是最有能力控制此一風險之人，似乎不 應該因為此風險，就使消費者無從享有散布權耗盡原則之利益（權利），換言之，不 法重製危險之不利益不應由消費者負擔。

所以我認為，以「不法重製防止協力義務」為前提，我們首先讓不法重製之風 險由著作權人承擔（控制），並承認數位耗盡原則，使消費者得以轉賣數位二手著 作。惟先盡義務始享權利，消費者同時必須負有「不法重製防止協力義務」，不過 該等義務僅係數位交易下數位著作物所有人於讓與所有權時，依法所應負之最大 義務。從而，若著作權人利用契約條款，實質上擴張該等義務，且增加所有人對於

所以我認為，以「不法重製防止協力義務」為前提，我們首先讓不法重製之風 險由著作權人承擔（控制），並承認數位耗盡原則，使消費者得以轉賣數位二手著 作。惟先盡義務始享權利，消費者同時必須負有「不法重製防止協力義務」，不過 該等義務僅係數位交易下數位著作物所有人於讓與所有權時，依法所應負之最大 義務。從而，若著作權人利用契約條款，實質上擴張該等義務，且增加所有人對於