數位耗盡原則之立法模式

法院或著作權人不願意採用數位耗盡(digital exhaustion)有其道理，蓋數位化的 現在相較於過去的有體物世界確實增添了許多問題。而在「數位耗盡」之立法上，有 論者提出兩種取徑：其一，直接明確列出所謂「權利清單」，明示哪些權利屬於消 費者，哪些權利屬於著作權人所享有；其二，建構出更為彈性的著作權法，同時也 給法院指引與操作空間，使消費者真的能遂行「購買」但卻又能夠兼顧著作權人之 利益⁶⁵⁰。簡言之，試圖建構出明確的數位散布權耗盡「規則」，或是單純建構出數 位散布權耗盡之「標準」即可，然後委諸實務發展。

第一項 數位耗盡規則

美國關於在現行法規上對於著作權耗盡(copyright exhaustion)主要係採「規範 基準(rule-based)⁶⁵¹」。比如說，現行美國著作權法第109 條及第 117 條詳細說明了 許多關於消費者對於其購買的著作物所擁有之重製權(reproduce)、改作權(alter)、展 示權(display)、移轉權(alienate)的細節。從而，比照前述作法，日後立法者或許能 夠指出那些使用情形(use cases)可以落入數位耗盡原則，以及適用該原則之要件與

650 See Perzanowski & Schultz, supra note 48, at 1545.

651 這邊的名詞翻譯乃是參考中華民國證券商業同業公會委託研究計畫：建立以「原則為基準

(Principles-based)」之證券商監理制度。文中提到：「關於資本市場活動之管理方式，從立法策略與 金融監理之面向觀之，大致可區分為原則基準(Principles-based)以及規範基準(Rules-based)等二種規 範模式，前者係以原則性之提挈作為規範內容，後者則以具體且細密的條文呈現。」這邊的說明，完 全就是我接下來所要說明關於數位散布權耗盡原則「規則」與「標準」的內涵。這個研究計畫裡面 還舉了一個例子來說明兩者的差異：「一般在說明原則基準(Principles-based)與相對概念即規範基準 (Rules-based)之區別時，通常會以速限為例。詳言之，如果為防範交通事故之發生，法令規定「行

駛於本段道路之車輛，無論在任何情況，均不可以超過合理審慎之速度行進」，此為原則基準模式；倘

若規定「行駛於本段道路之車輛，車速均不得超過每小時90 公里」，此即屬規範基準模式。在後者

情況，立法者或執法者所關切者，乃此特定車輛之行駛速度是否超過限速90 公里；然而，在前者

情況，則必須判斷何謂審慎合理之速度。」請參見，陳春山（主持人）， 《建立以「原則為基準(Principles-based)」之證券商監理制度》，中華民國證券商業同業公會，http://www.csa.org.tw/（最後瀏覽 日：09/03/2015）。

限制。舉例來說，立法者可以創造一個耗盡原則的底線(baseline)，允許消費者可以 移轉數位著作的所有權予他人，即使過程中需要重製一個檔案，惟賣家需要刪除原 始檔案或使自己無法再使用、接觸檔案。此外，雖然我們沒有非常有利的理由來區 分哪些種類的數位著作可以轉賣，哪些不可以轉賣，但立法者可以允許一部分種類 可以轉賣，其餘則不行。立法者甚至可以限制只有個別消費者可以轉賣他們所購得 的數位著作，但禁止商業運作(commercial resale operations)⁶⁵²。

承前所述，立法者當然也可以同意、禁止或限制租賃(rental)、借貸(lending)，就 像立法者對於錄音著作(phonorecords)及軟體(software)一樣，立法者可以認為某些 種類的著作物容易受到二手租借市場影響，從而對於這些著作物給予立法上的特 殊限制⁶⁵³。可是在筆者的購物經驗上，那些限制轉賣的著作物「通常」都「價值不 斐」，雖然我們同意著作權人確實投注許多心力於開發創作各種產品、著作，也投 入了許多生產成本(high upfront production costs)，從而反映到價格上。不過，高價 在某種程度上也成為「二手市場」必須存在的理由。因此，有論者提醒，立法者在 允許這些對於租借市場限制時，必須思考高價背後反映的是高生產成本抑或只是 著作權人的尋租行為⁶⁵⁴。

假設立法者能夠適當地平衡著作權人與消費者間之利益，那採取規範基準模 式，主要的好處就在於它的確定性、穩定性以及可預測性⁶⁵⁵。但這個假設實在難以 達成，消費者的利益往往在立法過程中被降到最低或消耗殆盡。再者，縱算真的有 一個能夠取得平衡的規則，規範基準模式仍然會遇到一個困難，那就是迅速改變的

652 很明顯地，還是要注意到著作權人（商業）利益之保護。See Perzanowski & Schultz, supra note 48, at 1547.

653 舉例言之，我國著作權法第 60 條第 1 項便規定：「著作原件或其合法著作重製物之所有人，得 出租該原件或重製物。但錄音及電腦程式著作，不適用之。」這是因為錄音及電腦程式著作重製 物，容易被重製，其出租必然使著作財產權人受到嚴重損害，所以排除出租權耗盡原則之適用。請 參見，章忠信，前揭註18，頁 166。

654 See Perzanowski & Schultz, supra note 48, at 1548.

655 Id.

科技，與不斷變動的市場。這兩大變動因素使得固定的規範陳舊過時，如果沒有頻 繁地修法，對於市場將造成僵化與阻礙創新⁶⁵⁶。

第二項 數位耗盡標準

前面雖然花了一些篇幅介紹了建構一個數位耗盡規則的可能性，不過這個規 則最大的挑戰，就是日新月異的科技發展與瞬息萬變的數位內容市場。因此，我們 需要的可能是一個更有彈性的選擇。

從而，或許不一定要如同美國著作權法第 109 條及第 117 條一般，做出如此 詳細的清單規定，而可以採用美國著作權法第 107 條的模式，或者稱其為較有彈 性的框架規定(flexible framework)。這種模式可以提供一些準則性的指引，但會對 法院造成較大的負擔，不過好處就是此種規範模式可以幫助新的著作權法抵擋住 迅速改變的市場⁶⁵⁷。不過我們必須知道，在創造與應用著作權耗盡原則上，法院一 直以來都是扮演重要的角色，無論是在普通法的源起、散布權耗盡原則以及其他種 耗盡原則之發展，法院皆無役不與⁶⁵⁸。不過，美國著作權法第107 條的立法模式，雖 然有其彈性，但仍多有批評，最普遍的批評就是它造成的不可預測性以及不一致的 結果，而無法成為有用的指引。對此，有論者認為，假設我們把所有合理使用的案 件聚集起來並以其共通事實作為基礎，仍有獲取預測模式的可能。此外，越多的嘗 試更能使我們在不同的情況下妥善地適用合理使用原則，相對地，也可以看出耗盡 原則之適用如此狹隘。再者，經由給予法院透過耗盡原則來分析案件的機會，程度

656 Id. at 1549.

657 這邊文章作者使用的「future-proof」時常出現在商業英文用語，主要意思是指產品或概念不會 被未來淘汰。Id. at 1551 (This tack … and helps future-proof the next Copyright Act against a rapidly changing marketplace.).

658 Id.

上或許能夠減輕合理使用原則所乘載的不合理的負擔⁶⁵⁹。

雖然合理使用原則之角色在晚近逐漸吃重，而顯得有些工作過度，不過合理使 用原則的確幫忙處理了許多無法阻擋的浪潮：新創作、新科技、新使用模式以及新 的市場結構。合理使用原則對法院而言是一個有用的工具，可以幫助法院更深入探 索一個基本的著作權政策疑慮：平衡創作者對抗後續創作者(follow-on creators)與 大眾之間的利益。而經由探討合理使用判決，也能夠給立法者一些指引，使立法者 能夠描繪出散布權耗盡原則來探索另一個著作權法的重要問題：著作權人的權利 與（購買著作物的）消費者的權利之間的關係⁶⁶⁰。

回到前面關於建構一個框架規定的討論，該框架規定的第一個任務就是說明 清楚目前正在進行中的授權與買賣之爭論。換言之，到底何時會觸發散布權耗盡原 則？法院該考慮那些要素？有論者提出法院應該考慮的三個要素：一、消費者占有 或接觸的時間(The duration of consumer possession or access)；二、該付費模式是一 次性或持續性(whether the payment structure is one-time or ongoing)；三、該交易傳 達 與 消 費 者 之 描 述 ， 包 括 是 否 有 提 到 販 賣 或 購 買(the characterization of the transaction communicated to the consumer, including whether it is referred to as a sale or purchase)。事實上，這些要素絕大部分常見於關於授權對買賣的判例法(lecense-versus-sale caselaw)上。首先關於第一個要素，消費者擁有永久的(perpetual)或是無 期間限制(non-term-limited)的占有或接觸與那些只租借一天或一個月的消費者是 不一樣的，換言之，消費者若能越長久的持有或接觸重製物，散布權耗盡原則就越 容易成立⁶⁶¹。再來，第二個要素主要指的是，消費者的持有或接觸是透過一次性給

659 Id. at 1553.

660 Id.

661 於種子論壇發表時，曾有人問我這樣是否會造成「無限期授權」不可能存在？當時我給予的回

答主要是立基於後面會談到的「一次性／持續性給付」要件，亦即，所謂「無限期授權版」與「銷 售版」之數位著作訂價策略上一定會有所不同。簡言之，持有或接觸的期間長短，當然是重要判準

付(one-time fee)相較於持續性給付(ongoing payment)更容易成立散布權耗盡原 則。前面兩個要素比較單純，不過第三要素可能需要多一些說明。有些法院認為只 要著作權人把交易稱為授權，那他們就可以避免適用散布權耗盡原則，雖然我們認 為交易的本質(the nature of transaction)與散布權耗盡原則有關，但我們並不認為法 院的主要調查重點應該要放在契約所選擇的用語。事實上，著作權人也通常僅提供 少量（或根本沒有）的資訊來告訴消費者他們今天從事的這場交易，究竟是「授 權」還是「買賣」。又或者，有些著作權人在背地裡擬定的契約是授權契約，但那 些在網站上誘惑消費者點選的「閃亮按鈕(shiny button)」卻又大大方方地寫著「現 在就買(Buy Now)」或是「購買(Purchase)」，比起那些小的看不清楚字體的授權契 約，這樣的字眼更加完全背離消費者的理解。換言之，最後一個要素所要強調的 是，法院應該不僅僅要注意那些預先擬定的契約說（寫）了些什麼，更要注意消費 者從這整場交易中聽（看）到了什麼⁶⁶²。前述三個要素雖貌似彈性，但其實已經提

付(one-time fee)相較於持續性給付(ongoing payment)更容易成立散布權耗盡原 則。前面兩個要素比較單純，不過第三要素可能需要多一些說明。有些法院認為只 要著作權人把交易稱為授權，那他們就可以避免適用散布權耗盡原則，雖然我們認 為交易的本質(the nature of transaction)與散布權耗盡原則有關，但我們並不認為法 院的主要調查重點應該要放在契約所選擇的用語。事實上，著作權人也通常僅提供 少量（或根本沒有）的資訊來告訴消費者他們今天從事的這場交易，究竟是「授 權」還是「買賣」。又或者，有些著作權人在背地裡擬定的契約是授權契約，但那 些在網站上誘惑消費者點選的「閃亮按鈕(shiny button)」卻又大大方方地寫著「現 在就買(Buy Now)」或是「購買(Purchase)」，比起那些小的看不清楚字體的授權契 約，這樣的字眼更加完全背離消費者的理解。換言之，最後一個要素所要強調的 是，法院應該不僅僅要注意那些預先擬定的契約說（寫）了些什麼，更要注意消費 者從這整場交易中聽（看）到了什麼⁶⁶²。前述三個要素雖貌似彈性，但其實已經提