著作物的難題

隨著科技之發展，著作之流通模式已有劇烈改變，例如傳統著作物已從以往的 書籍印刷品轉換為電子書。於此，相較於傳統著作物，新型態之無體數位著作顧名 思義即有兩大不同：一、具有「數位性」；二、具有「無體性」。

80 See Perzanowski & Schultz, supra note 48, at 1539-1540.

第一項 著作權保護之標的

根據1996 年的世界智慧財產權組織著作權條約(WCT)第 2 條⁸²規定：「著作權 保護的範圍：著作權保護延及表達，而不延及思想、過程、操作方法或數學概念本 身。」。換言之，所謂表達係指須具有一定之外部表現形式（即客觀化的表達），而 能被人類五感所感知。

1979 年的「伯恩公約(Berne Convention)」第 2 條第 1 項前段⁸³規定：「稱『文 學及藝術著作』者，應包括以任何方式或形式表達之文學、科學及藝術範圍之製作 物，諸如：書籍、小手冊及其他撰著；演講、演說、佈道及其他類似同性質之著作；戲 劇著作或歌劇著作；舞蹈著作及默劇；含歌詞或不含歌詞之音樂作曲；電影著作及 其他藉由與電影攝影技術類似之程序表達之同類著作；素描、繪畫、建築、雕塑、雕 刻及版畫之著作；攝影著作及其他藉由與攝影技術類似之程序表達之同類著作；應 用藝術著作；插圖、地圖、設計圖、素描及地理、地形、建築或科學相關立體著 作。」對於可受保護的著作給的定義又更加地寬廣。

在美歐方面，2001 年歐盟的「資訊社會指令」並沒有明確的對於著作權之標

81 See Agarwal, supra note 14, at 10.

82 WIPO Copyright Treaty, Article 2 (1996) (Copyright protection extends to expressions and not to ideas, procedures, methods of operation or mathematical concepts as such.). 這邊的中文翻譯，主要是參照

WIPO 的官方（簡體）中文版並加以修改以符合我國用語（也就是將「版權」修改為「著作權」）。請

參見，WIPO，http://www.wipo.int/portal/zh/（最後瀏覽日：09/14/2015）。

83 Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works, Article 2(1) (1979) (The expression

“literary and artistic works” shall include every production in the literary, scientific and artistic domain, whatever may be the mode or form of its expression, such as books, pamphlets and other writings; lectures, addresses, sermons and other works of the same nature; dramatic or dramatico-musical works;

choreographic works and entertainments in dumb show; musical compositions with or without words;

cinematographic works to which are assimilated works expressed by a process analogous to cinematography; works of drawing, painting, architecture, sculpture, engraving and lithography;

photographic works to which are assimilated works expressed by a process analogous to photography;

works of applied art; illustrations, maps, plans, sketches and three-dimensional works relative to geography, topography, architecture or science.).

的作出定義，倒是美國著作權法第102 條第 1 項：「依本法受著作權保護之著作，係 指附著於現在已知或將來可能發展之有形表現媒介之具原創性著作(original works of authorship)，藉該表現媒介得以感知、重製或播送該著作，不論直接或經由機械 或裝置之輔助。原創性著作包括下列各類：(1)文學著作；(2)音樂著作，包括任何 伴隨之詞句；(3)戲劇著作，包括任何伴隨之音樂；(4)默劇及舞蹈著作；(5)圖畫、圖 形及雕塑著作；(6)電影及其他視聽著作；(7)錄音著作；(8)建築著作。⁸⁴」有明確指 出受美國著作權法保護之標的為何。

第二項 固著於有體物上

前面提過的伯恩公約第2 條第 1 項說過：「稱『文學及藝術著作』者，應包括 以任何方式或形式表達之文學、科學及藝術範圍之製作物」；同條第 2 項⁸⁶另規 定：「惟概括或特定種類之著作，是否應固著(fixed)於一定之有體形式後，始受保 護，依本聯盟各會員國之法律定之。」西班牙著作權法第10 條明確指出著作物可 以以任何方式表達，無論有形或無形；瑞士著作權法亦不論著作是否須固著於有體 媒介上；歐盟指令也未提到固著係受著作權保護的要件之一；在法國，例如Lacan 案⁸⁷就表示，著作縱未固著於任何有體媒介，亦受保護。然而，美國著作權法第102 條第1 項前段則明確表示：「依本法受著作權保護之著作，係指附著於現在已知或 將來可能發展之有形表現媒介之具原創性著作(original works of authorship)，藉該

84 17 U.S.C. §102(a) (2012) (Copyright protection subsists, in accordance with this title, in original works of authorship fixed in any tangible medium of expression, now known or later developed, from which they can be perceived, reproduced, or otherwise communicated, either directly or with the aid of a machine or device. Works of authorship include the following categories: (1) literary works; (2) musical works, including any accompanying words; (3) dramatic works, including any accompanying music; (4) pantomimes and choreographic works; (5) pictorial, graphic, and sculptural works; (6) motion pictures and other audiovisual works; (7) sound recordings; and (8) architectural works.).

85 See Agarwal, supra note 14, at 10-11.

86 Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works, Article 2(2) (1979) (It shall, however, be a matter for legislation in the countries of the Union to prescribe that works in general or any specified categories of works shall not be protected unless they have been fixed in some material form.).

87 本案法院認為口頭演說(oral presentation)可受到著作權法保護，而毋庸固著於任何媒介上。

表現媒介得以感知、重製或播送該著作，不論直接或經由機械或裝置之輔助。」我 國在著作權保護要件上則並無固著之概念，換言之，著作的表現形式是透過有形或 無形的媒介物、是否固著於有體物上，均非所問⁸⁸。

美國著作權法上所稱「固著(fixation)」，主要係指透過有體物來表達、具體化 概念，從而可以長久地為人所感知而非只是短暫地傳達⁸⁹。惟如同前述，「固著」在 歐盟許多國家並非著作權保護要件，不過美國著作權法則將其列為著作權保護要 件之一。例如今日我在心中創作了一首詩歌，但我並沒有把這首詩寫在紙上，純就 理論言，存乎心中的詩歌在歐盟許多國家仍然能夠受到著作權之保護，但卻不能在 美國享有著作權。

第三項 以有體物為主的散布權及散布權耗盡原則

首先，關於散布權保護之範圍是否以有體物為限，國際上有兩種立法例，一種 是另設新權利來涵蓋數位檔案之無形傳輸，一種則是直接將網路上之傳輸行為納 入散布權規範⁹⁰。同樣地，散布權耗盡原則也分為兩種，限於有體物或有體、無體 物均可適用，不過目前觀察國際上現有規定（例如WCT、WPPT、美國之散布權耗 盡原則、歐盟資訊社會指令、我國之散布權耗盡原則）則大多以適用於有體物為 限，從而數位環境下是否仍可適用散布權耗盡原則，即生爭議⁹¹。

順著前面的脈絡可知，著作權法保護之標的乃人類精神上之創作，並非著作所

88 謝銘洋，前揭註 63，頁 98。

89 See John T. Soma & Michael K. Kugler, Why Rent When You Can Own? How Redigi, Apple, and Amazon Will Use the Cloud and the Digital First Sale Doctrine to Resell Music, E-Books, Games, and Movies, 15 N.C. J.L. & Tech., 428 (2014).

90 羅明通，前揭註 68，頁 660-662。

91 更加詳細的法規介紹與說明，我會在後面逐漸介紹。

附著之有體物，惟可能因為傳統散布權與散布權耗盡原則所涉事項大多涉及有體 物之交易，進而發生散布權與所有權之衝突，從而有為數不少的散布權與散布權耗 盡原則於立法之初即係以有體物作為規範客體。若此猜測屬實，那隨著目前著作逐 漸採取數位傳輸型態，散布權與散布權耗盡原則以有體物為限之思維或許也該做 出改變。

第四項 小結

「上一張專輯的時代，筆電還會附光碟機，現在比較少聽到人買實體CD，都 說『我去網路下載』。⁹²」知名樂團「五月天」之團員「怪獸」於某次接受雜誌專訪 時，被問到關於「面對數位音樂的衝擊」時，如是說。

按照目前美國著作權法第 109 條之規定，散布權耗盡原則僅適用於著作物所 有人(the owner of a copy)。然而，隨著數位儲存與散布科技的發展，「著作」與「著 作物」之界線已日漸模糊⁹³，而消費習慣的改變，也深深地影響著我們與著作物的 互動方式。比如說，實體重製物（曾經是散布行為的主要客體）晚近隨著網路的普 及⁹⁴早 已 被 雲 端 儲 存(cloud storage)⁹⁵、 數 位 串 流(streaming) 以 及 軟 體 即 服 務

92 陳玉華、洪依婷（2015），〈五月天：當你開始複製自己 歌再好聽也會打折〉，《今周刊》，975 期，頁 128-129。

93 傳統散布權耗盡原則理論基礎之一即建立於著作與著作物之區分，在確保著作權人對著作合理

且正常的利用權益下，充分尊重傳統動產因所有權讓與或出租所產生的物之自由流通。請參見，沈 宗倫（2014），〈數位著作授權與合理傳輸—論權利耗盡原則的新時代意義〉，《智慧財產評論》，12 卷1 期，頁 12；胡心蘭，前揭註 37，頁 124。從而，當數位科技模糊了著作與著作物之界線時，傳 統的散布權耗盡原則是否能繼續適用於數位時代，即成問題。

94 以台灣整體網際網路用戶數方面，截至 2014 年 3 月底止，將各種商用網際網路連線方式用戶數 經過加權運算，並加上學術網路(TANet)用戶數，扣除低用度用戶、一人多帳號與多人一帳號等重 複值後，2014 年第 1 季我國經常上網人口，為 1,110 萬人，上網普及率則為 48%。請參見，2014 年3 月底止台灣上網人口，資策會 FIND，http://www.find.org.tw（最後瀏覽日：02/05/2016）；另根 據國家通訊傳播委員會(NCC)公布之統計資料可知，截至 2015 年 12 月之統計資料，我國寬頻上網 帳號數竟有26,700,758 個，超過台灣總人口數。請參見，寬頻上網帳號數(104 年)，國家通訊傳播 委員會，http://www.ncc.gov.tw（最後瀏覽日：02/05/2016）。

95 例如由 Google 推出的 Chromebook 是搭載 Chrome OS 作業系統，這個由 Google 推出的系統，核

(software-as-a-service) ⁹⁶取代⁹⁷，以出版業為例，近幾年媒體也時常報導銷售額衰退

心架構源自於Google Chrome 及 Linux，原本預計是在小筆電上使用，但在 2011 年時發布的版本，已 可以在x86 或 ARM 架構的處理器上運作。Google 是將 Chrome OS 朝向極簡的概念設計，並強化 雲端運算的概念，推動使用者從習慣的桌面使用模式，轉移到網際網路上，也就是「網路即平臺」的 觀念，只要透過各式雲端服務，便可完成平時在電腦上進行的工作。早已將許多軟體移至雲端而不 預先載於電腦上，直接扭轉吾人使用電腦的習慣，拉長遠一點看，未來的電腦使用者或許會認為討 論「軟體所有權」是很奇怪的一件事，因為他們自古以來就只是向廠商從雲端借用軟體使用。請參 見，T 客邦，http://www.techbang.com/（最後瀏覽日：09/02/2015）；目前也出現所謂「雲端手機」，概 念大致相同，請參見，Nextbit Robin 正式發表：「活」在雲端的 Android 新機，engadget 中文 版，http://chinese.engadget.com/（最後瀏覽日：09/02/2015）；前述雲端手機，已於2016 年 5 月 6 日 於PChome 24 網路店商平台開賣。請參見，Nextbit Robin 雲端手機 5/6 在台開賣 價格 9990，手機 過傳統實體交易(physical transacyions)。See Perzanowski & Schultz, supra note 48, at 1540-1541.

98 在書市艱難的現在，亞馬遜（或是臺灣的網路書店「博客來」）卻又大張旗鼓地開起了「實體書 庵（2016），〈數位閱讀陰影下的書展〉，端傳媒，https://theinitium.com/（最後瀏覽日：02/28/2016）。這

是出版業人士的第一線觀察，我認為某種程度也可以解讀為之後若承認「數位散布權耗盡原則」，不 見，台灣人不愛看書？出版業2015 銷售額創 13 年新低，風傳媒，http://www.storm.mg/（最後瀏覽

是出版業人士的第一線觀察，我認為某種程度也可以解讀為之後若承認「數位散布權耗盡原則」，不 見，台灣人不愛看書？出版業2015 銷售額創 13 年新低，風傳媒，http://www.storm.mg/（最後瀏覽