第三章 鏽蝕中的散布權耗盡原則
第五節 科技保護措施
247 王怡蘋，前揭註 23，頁 24。
248 蔡明誠（1990），〈論智慧財產權之用盡原則—試從德國法觀察、兼論歐洲法之相關規範〉，《政 大法學評論》，41 期，頁 249。
249 王怡蘋，前揭註 23，頁 13-14。
250 其實不只，還有必要步驟抗辯以及合理使用。See Lothar Determann & David Nimmer, Software Copyright's Oracle from the Cloud, 30 Berkeley Tech. L.J. 161, 201 (2015).
251 蕭宏宜（2012），〈第一次銷售原則與輔助侵害著作權的美國實務趨勢〉，《科技法律透析》，24 卷 11 期，頁 57。
252 德國學說上也有認為：從經濟的角度考慮，如果一個類似買賣的行為，目的在於終局的給付交
換(endgültiger Leistungsaustausch)，應該認為已經有轉讓存在。請參見，蕭宏宜（2013），〈耗盡原則 與軟體轉售—以美國與歐盟的發展為中心〉，《東吳法律學報》，24 卷 4 期，頁 167。標楷粗體為筆 者所強調，從用語即可瞭解，所謂從經濟上、功能上、類似買賣、目的、終局，再推導至轉讓，都 是為了突破現行法之困境。
科技保護措施不像授權契約一樣，採取「封鎖」散布權耗盡原則的要件，也就 是將「買賣(sale)」轉變為「授權(license)」，使消費者日後無法轉賣自行所購得之著 作重製物。它換個方式，也就是直接將商品「上鎖」，結果就是：縱然消費者得以 自由轉賣數位二手著作，後手仍無法自由使用。
第一項 科技保護措施
在著作權法中，有些保護規範並不屬於著作權法之範疇，但卻跟著作權之保護 有密切關係，例如「權利管理電子資訊」與「防盜拷措施」即是。這兩者係屬「數 位權利管理(Digital Rights Management, DRM)」之一部分。由於 WIPO 於 WCT 第 11 條、第 12 條，以及 WPPT 第 18 條、第 19 條之規定，要求締約各方應規定「適 當之法律保護及有效之法律救濟」，用以保護技術措施(Technological Measures)和權 利管理資訊(Rights Management Information)。美國於 1988 年所通過之數位千禧年 著作權法案(Digital Millennium Copyright Act, DMCA)亦配合條約增訂著作權法第 12 章，對於規避科技保護措施(Circumvention of Technological Measures)與著作權 管理資訊(copyright management information)加以規範。而歐盟於 2001 年通過的資 訊社會指令亦就此於第6 條、第 7 條加以規範。我國則於 2003 年修法時，因應國 際趨勢，增訂第 80-1 條（權利管理電子資訊），於 2004 年修法時再增訂第 80-2 條（防盜拷措施），應予注意者係，前述兩者均非權利，僅屬一種禁止規範，且違 反者有民刑事責任253。
於本論文較為相關的則是關於科技保護措施之部分，以我國法制來說，指的就
253 謝銘洋，前揭註 63，頁 210-211；此外，近期智財局為符合跨太平洋夥伴協定智慧財產（TPP／
IP）章之要求，研擬將原違反著作權第 80-2 條第 1 項僅需負民事責任之規定，修改為尚須負刑事 責 任 。 請 參 見 ， 與 TPP 國 同 步 ！ 《 著 作 權 法 》 擬 修 破 解 軟 體 商 業 使 用 有 刑 責 ， 風 傳 媒，http://www.storm.mg/（最後瀏覽日：02/27/2016）。
是「防盜拷措施254」。按我國著作權法第 3 條第 1 項第 18 款關於防盜拷措施之定 control)」及「限制接觸(access control)」兩種型態255。此種防盜拷之技術保護措施 本身可能是種設備、一組器材、在機器上加裝的某個零件、一種鎖碼的技術、一組 技保護措施似乎更加妥貼，故日本著作權法之英文譯文即為「Technological Protection Measures」。請 參見，羅明通（2014），《著作權法論Ⅱ》，8 版，頁 534，台北：台英國際商務法律事務所；劉孔中
教授亦採相似意見，認為應回歸國際通用之用語稱「技術措施」。請參見，劉孔中（2005），〈著作
權法有關科技保護措施規定之研究〉，《月旦法學雜誌》，119 期，頁 87；智慧財產局公布的著作權
法修正草案（第四稿）也將「防盜拷措施」修正為「科技保護措施」。請參見，著作權法修正草案（第
四稿），頁8、15，經濟部智慧財產局，https://www.tipo.gov.tw/（最後瀏覽日：04/18/2016）。
255 蕭雄淋，前揭註 78，頁 256-257；也有直譯為「複製控制(copy control)」及「接觸控制(access control)」。請參見，章忠信，前揭註 18，頁 191。
256 羅明通，前揭註 254，頁 500。
措施而被鎖死，或者將令合理使用幾乎無適用餘地259，是以多數學者均認為科技保 護措施之規定實應加以檢討260。美國電子前線基金會(Electronic Frontier Foundation, EFF)也曾指出著作權人利用 DMCA 創造了一個新的權利，使著作權人可以控制消
262 See Glynn S. Lunney, Jr., The Death of Copyright: Digital Technology, Private Copying, and the Digital Millennium Copyright Act, 87 Va. L. Rev. 813, 814 (2001) (COPYRIGHT is dead. The Digital Millennium Copyright Act ("DMCA") has killed it.).
263 學說上認為實已賦予著作權人一種「近用權(access right)」（有稱為「接觸權」）。請參見，林利 芝（2011），〈著作權濫用之探討—以科技保護措施控制一般商品「售後市場」為例〉，《2011 年第十 五屆全國科技法律研討會論文集》（光碟），頁639。換言之，從傳統的「控制利用權限(use control)」擴 大至對著作之「接觸控制(access control)」。請參見，馮震宇（2001），〈從 MP3 法律爭議論網路著 作權保護之未來〉，《月旦法學雜誌》，74 期，頁 128-129。
264 著作權法第 1 條：「為保障著作人著作權益，調和社會公共利益，促進國家文化發展，特制定本 法。本法未規定者，適用其他法律之規定。」
265 See Gregory Capobiancot, Rethinking ReDigi: How a Characteristics-Based Test Advances the Digital First Sale Doctrine Debate, 35 Cardozo L. Rev. 391, 409-410, 423-424 (2014). 作者尚指出，若認為敵
對性僅發生於實體物上，那將是單純且不合理之錯誤。不過作者也表示DRM 並非唯一解，其認為
作權人同意數位耗盡原則之方法之一，從這個角度來看，科技保護措施並非全然不 具優點266。
事實上，美國國會之所以會通過 DMCA，其目的之一即在於保護數位著作不 被盜版以及促進數位著作電子商務之發展267。晚近亦有科技保護措施反倒有助於 著作權人接受散布權耗盡原則適用於數位環境之說法產生，我認為有其可行性，但 必須對科技保護措施相關規定作出微調。以Chamberlain Group v. Skylink Tech., Inc.
案268為例，法院就認為著作權人以科技保護措施控制著作之近用，必須與著作權保 護有合理關聯(reasonable relationship)，才有反規避條款之適用269。論者便認為本案 法院此舉不僅提醒業者謹守分際同時也是安撫民心，程度上也能舒緩反規避條款 對公眾利用著作及科技發展所帶來之衝擊270。
第二項 科技保護措施與授權契約之關係
科技保護措施與授權契約之關係緊密，蓋若欠缺科技保護措施，使用者可以規 避授權契約之要約，著作權人亦無能力要求使用者在使用其著作以前，必須與之訂 立契約。此外，若無科技保護措施，著作權人也無法確認使用者是否確實履行授權 契約條款，例如授權契約條款規定使用者僅能於臺灣使用軟體，惟若無科技保護措 施，使用者縱算至美加地區使用，著作權人亦無從管制；但若有科技保護措施，則 該科技保護措施之相關機制可令該軟體僅能使用於臺灣（就如同DVD 光碟的區域
太過強調透過DRM 來支持消費者得將數位著作轉售的同時，可能會忽略（或是犧牲）掉一些著作
權法上重要的限制與例外，例如合理使用。此意見值得參考。
266 賴文智、王文君，前揭註 2，頁 132-133。
267 See U.S. Copyright Office, Summary of The Digital Millennium Copyright Act of 1998, available at:
www.copyright.gov/legislation/dmca.pdf.
268 381 F.3d 1178 (Fed. Cir. 2004).
269 Id. at 1204.
270 林利芝，前揭註 263，頁 651。
碼限制原理一樣）。
科技保護措施和授權契約之結合271，往往造成市場上事實上之壟斷地位與力 量，使得原本可能違反競爭法之限制條款，因為以科技保護措施的方式呈現，反而 可以規避競爭法之規範而受到著作權法之保護272，程度上屬於擴大著作權之範 圍，簡而言之，就是提供優於著作權法之保障273。
與本論文相關者係，縱算今日著作權人不再以「易買賣為授權」之方式規避散 布權耗盡原則，著作權人也可以利用科技保護措施來達到限制使用者轉賣之效 果，因為縱使是合法取得該著作物，且對該著作物之使用並未構成著作權之侵 害，但只要破解科技保護措施就會構成違法274。換言之，著作權人將原應耗盡之散 布權，透過科技保護措施借屍還魂275。此外，科技保護措施與授權契約之結合，除 了影響大眾消費者之權益，學術界作為知識散播的源頭之一，也是苦不堪言，蓋出 版商普遍善用數位權利管理措施與包裹授權模式，逐漸強化對於期刊論文之控制 能力276，從而程度上造成學者彼此文獻參照之困難。
另外，有論者指出，就授權契約而言，著作權人若要實現其契約內容，尚須透 過公權力（法院）；相對地，契約內容若與正義有違，一方當事人亦可尋求公權力
271 若先不談科技保護措施與授權契約之結合，其實業者光透過契約（例如：Microsoft Services Agreement），就可以從遠端「侵入」用戶電腦，檢查用戶是否使用盜版、是否使用原廠軟硬體，防 不慎防。我並非鼓勵盜版，只是業者之行為是否妥當，例如著作權之保護與隱私權侵害之權衡等議 題，仍值斟酌。請參見，張繼聖（2015），〈Windows 10 直接禁止破解及盜版的遊戲〉，《PC Home 電 腦家庭》，236 期，頁 9。
272 馮震宇，前揭註 5，頁 83。
273 曾勝珍、黃鋒榮（2011），〈2010 年加拿大著作權現代化法草案之評析〉，《東海大學法學研究》，35 期，頁181-182。
274 謝銘洋，前揭註 63，頁 213。
275 或者反過來，有時候符合了科技保護措施之例外規定，但卻避不了授權條款之拘束。請參見，黃
惠敏，前揭註132，頁 18。
276 劉靜怡（2011），〈數位時代的知識生產模式與學術資源開放近用運動—以美國法學期刊為 例〉，《政大法學評論》，123 期，頁 235。
加以救濟。不過，若著作權人直接使用科技保護措施控制著作，理論上著作權人並 毋庸仰賴公權力即能達其目的277。也因此，我憂心最後著作權人無懼於法院實質審 查散布行為，因為最後，著作權人還是有科技保護措施這張王牌：例如，根據不同 業者對於DRM 或 TPM 的技術標準或規格不同，受某一特定技術保護的內容可能 無法在另一技術下讀取使用，像是 Amazon 所發行之電子書專屬格式（*.azw）僅 能由 Kindle 讀取278。此種結果將會造成系爭交易縱算被認定為買賣而非授權，從 而在法律效果上允許消費者得以自由轉售，惟著作權人仍得透過科技保護措施之 運作，達成事實上難以轉賣之效果。
第六節 小結
買軟體到底是買到了什麼？消費者可能並不清楚279。
老實說我身邊有不少人認為我們並非「擁有」軟體，而僅係「被授權使用」軟 體是一件沒什麼大不了的事，理由在於很少人會想要特別去轉賣自己電腦內的軟
老實說我身邊有不少人認為我們並非「擁有」軟體，而僅係「被授權使用」軟 體是一件沒什麼大不了的事，理由在於很少人會想要特別去轉賣自己電腦內的軟