第三章 鏽蝕中的散布權耗盡原則
第三節 授權契約之大量使用
首先必須指出的是，並不是每一個占有的移轉都伴隨著所有權移轉123。而重製 物所有權的概念，一直是一個重要的議題124，但卻一直到數位時代，這個概念才成 為一個學說實務上重要的及主要的討論議題之一。
118 王澤鑑（2008），《民法總則》，修訂版，頁 225，台北：自刊。
119 陳聰富，前揭註 33，頁 149-150。
120 這邊雖仍稱「數位有體物」，但我認為是否有體並非重點，重點在於該物是否吾人所能支配。
121 沈宗倫，前揭註 93，頁 33。
122 London—Sire Records, 542 F.Supp.2d, at 174 (For similar reasons, the Court concludes that an electronic file transfer can constitute a ‘‘transfer of ownership’’ as that term is used in § 106(3). As noted above, Congress wrote § 106(3) to reach the ‘‘unauthorized public distribution of copies or phonorecords that were unlawfully made.’’ House Report at 62, reprinted in 1976 U.S.C.C.A.N. at 5676.
That certainly includes situations where, as here, an ‘‘original copy’’ is read at point A and duplicated elsewhere at point B.28 Since the focus of § 106(3) is the ability of the author to control the market, it is concerned with the ability of a transferor to create ownership in someone else—not the transferor’s ability simultaneously to retain his own ownership.).
123 UMG Recordings, Inc. v. Augusto, 628 F.3d 1175 (9th Cir. 2011). 判決也特別指出，這種情形在電 腦軟體更加明顯。
124 See Perzanowski & Schultz, supra note 48, at 1544.
「買賣」的概念在實體世界中非常清楚，惟晚近當我們在討論散布權耗盡原則 相關議題時，「授權契約」逐漸成為焦點，傳統上所認知的「買賣」則逐漸受到挑 戰，蓋散布權耗盡原則僅適用於被賣出的商品而不是被授權的商品，其中這些被授 權的商品又以數位著作為大宗125。以數位出版業為例，目前業者大多主張其與消費 者之關係並非買賣契約，而係數位出版品之再授權利用契約；消費者所取得的，並 非出版物之所有權，而是數位出版品之非專屬利用權126。
在美國，基於許多理由，例如早期聯邦智慧財產權保護的不確定性，早期許多 軟體公司均透過授權條款限制轉賣，造成軟體所有權的混亂。而在法院部分，對於 這些授權條款的意見也並不一致。雖然有些法院肯認授權條款之效力，但隨著傳統 的實體重製物轉換為數位重製物，以及越來越多的數位產品業者在他們的服務條 款置入各種限制，司法實務這種直接肯認授權條款效力的作法，勢必將會對整個著 作權經濟結構造成「漣漪效應(ripple effect) 127」，不可不慎。
總之，智慧財產權與授權契約之關係密切，有時可能產生濫用權利或違反競爭 之行為，從而危害交易效能以及阻礙技術之轉移及擴散128，美國法上即有學者認為 授權契約將導致超著作權之形成，也可能規避著作權保護期間之限制，最後終將阻 礙科學之進步129。
125 See Agarwal, supra note 14, at 37.
126 周天（2011），〈網路時代我國數位出版產業面臨的著作權挑戰〉，《檢察新論》，10 期，頁 3。
127 See Perzanowski & Schultz, supra note 48, at 1542. 漣漪效應主要是在描述一個事物造成的影響漸 漸擴散的情形，類似物體掉到水面上，所產生的漣漪漸漸擴大的情形，不過它在社會學、社會心理 學、經濟學上都有不同的定義；宋／歐陽修／採桑子／輕舟短棹西湖好：「無風水面琉璃滑，不覺 船移，微動漣漪。驚起沙禽掠岸飛。」所謂漣漪微動（法院判決）便可驚起沙禽掠岸飛（著作權經 濟 結 構 ）， 我 認 為 倒 也 符 合 此 處 所 形 容 之 狀 況 。 請 參 見 ， 重 編 國 語 辭 典 修 訂 本，http://dict.revised.moe.edu.tw/index.html（最後瀏覽日：09/01/2015）。
128 蔡明誠（2001），〈加入WTO 對我國智慧權保護法制的影響〉，《月旦法學雜誌》，79 期，頁 53。
129 See Alandis Kyle Brassel, Confused, Frustrated, and Exhausted: Solving the U.S. Digital First Sale Doctrine Problem through the International Lens, 48 Vand. J. Transnat'l L. 245, 259 (2015).
第一項 授權契約之種類
以下主要介紹兩種授權契約：「拆封授權契約」與「點選授權契約」。其實根據 其名詞即可大略猜出一個使用於實體物上，一個則係使用於網路數位世界裡。以下 則分別介紹其內容。
第一款 拆封授權契約
拆封授權條款(shrink-wrap license agreement)係指軟體業者就其所出售之軟 體，為了限制消費者僅能於一定的授權範圍內使用，特別將該授權條款事先記載或 印刷於軟體包裝盒上，或將已印妥的授權條款書面置於包裝盒內，並註明消費者拆 開包裝盒的行為即視為表示願意接受該授權條款之拘束130，此種以消費者之拆封 行為視為願意接受授權條款拘束之契約條款，就是拆封授權條款，又稱為包裝盒條 款(box-top agreement)131。不過，須加以說明者係，多數盒裝軟體除了拆封授權契 約外，在安裝軟體時，也會跳出詢問使用者是否同意授權契約之畫面，以確保使用 者看過契約內容，從而實際上目前已無單一拆封授權契約，而多屬拆封授權契約與 後述點選授權契約之混合132。
130 例如可能會出現這樣的文字：「購買者請注意！！！本產品一經拆開包裝，視同購買者同意包裝 上所附授權契約之一切條款，請購買者務必詳細閱讀條款內容後再拆封。在未拆封前，購買者有權 要求原價退回產品。」請參見，楊淑玲（2007），〈淺論拆封授權條款相關問題〉，《萬國法律》，155 期，頁77。
131 林合民（1997），〈拆封授權條款的法律效力〉，《智慧財產權管理季刊》，15 期，頁 36。
132 葉奇鑫（1998），《電腦軟體拆封授權契約之研究》，頁 43-44，私立東吳大學法律研究所碩士論 文；黃惠敏（2005），《數位時代下著作權授權契約與著作權限制衝突之研究》，頁 20，國立臺灣大 學法律學研究所碩士論文。
第二款 點選授權契約
點選授權契約(click-on license agreement)出現的型態和拆封授權契約類似，所 以也有人將其合併討論。這種契約在使用者欲安裝程式或進入主要網頁時，電腦螢 幕上會出現一個對話視窗，要求使用者點選「同意(I agree)」後使用者始得下載軟 體或接觸著作之內容133，如果使用者不接受該契約內容，則程式自動跳出，拒絕使 用者安裝使用該軟體，或進入該網站主要網頁，這種型態之契約授權方式亦有稱 作「按鈕拆封(click-wrap)」或「螢幕授權(On-Screen License)」134。
第二項 授權契約之成立
不同的交易類型，法律上判斷契約成立與否的必要性實際上南轅北轍。在現物 買賣，就契約是否成立之問題，在法律上發生訟爭之機會微乎其微；而較複雜之契 約（如不動產賣賣契約），為求法律關係明確，多以書面為之，從而為契約成立與 否而發生爭執，並不多見，惟隨著交易型態之日新月異，就契約成立與否，即生許 多問題，例如電子商務領域即是。此外，定型化契約條款是否成為契約之內容，亦 成為契約成立判斷上之重要問題135，本論文所涉數位產品授權契約，原則上應屬定 型化契約136，是故授權契約是否成立，即為重點之一。
以拆封授權契約而言，當消費者購買盒裝軟體之後，若無其他情形，原則上系 爭盒裝軟體之買賣契契約自然成立生效。惟一般消費者若未能於交易之當下知悉
133 黃惠敏，前揭註 132，頁 20-21。
134 葉奇鑫，前揭註 132，頁 43。
135 陳自強（2014），《契約之成立與生效》，3 版，頁 96，台北：元照。
136 消費者保護法第 2 條第 7 款：「定型化契約條款：指企業經營者為與多數消費者訂立同類契約之 用，所提出預先擬定之契約條款。定型化契約條款不限於書面，其以放映字幕、張貼、牌示、網際 網路、或其他方法表示者，亦屬之。」
拆封授權契約之內容，而是在事後才知悉授權契約內容，消費者顯然無法另行與軟
契約下之同意鍵上設置讀秒器，例如強迫用戶至少需閱讀契約30 秒，始得按下同 雜，要點選很多連結後始能閱讀。這種時候，我們傾向認為系爭授權契約無效。See Reis, supra note 37, at 199-200.
於1996 年之 ProCD, Inc. v. Zeidenberg 案146則首度明白承認了拆封授權契約之有效 性，法院認為拆封授權契約因具備以下三要件而屬有效：(1)軟體包裝上清楚載明 購買人拆封該軟體後即須受到軟體所附之授權契約內容之拘束；(2)購買人有足夠 之機會閱讀授權契約之內容；(3)購買人不同意該授權契約，得退回該軟體並取回 已支付之價金。亦即法院肯認拆封授權契約之效力，除非拆封授權契約之內容違反 一般契約之原則（例如違反法律規定或顯失公平之條款）。嗣後，在Hotmail Corp.
v. Van$ Money Pie Inc.案147則肯認了點選授權契約之效力148。
本文於此處無意詳細介紹拆封授權契約與點選授權契約之實務發展史，原則 上讀者僅需知悉於交易上有此種類型之授權契約即可，且該等契約效力原則上是 肯定的。此外，早期在討論授權契約時，在細部討論個別不合理條款之部分時（例 如免責條款這種單方有利之條款），都會有關於「禁止轉售（讓與）條款」之相關 討論（也就是「散布權耗盡原則得否受契約限制而被排除適用？」）149，因為那時 候盒裝軟體相對盛行，所以實際上整個商業模式會是：「消費者與軟體經銷商成立 買賣契約；與軟體業者成立授權契約150」不過到了現在，由於數位著作乃係透過網 路下載，消費者能夠直接與業者接觸、交易，所以業者更能直接強調整個交易僅 屬「授權」使用，而非「銷售」。
146 86 F.3d 1447 (7th Cir. 1996).
147 1998 WL 388389.
148 經濟部智慧財產局（2013），《網路傳輸授權模式之研究與所發生之著作權爭議與因應》，頁 55-56。
149 相關討論，請參見，林合民，前揭註 131，頁 38；楊淑玲，前揭註 130，頁 82；經濟部智慧財 產局，前揭註148，頁 59-60；陳家駿（2008），〈數位網路電子商務影音光碟出租交易之著作權爭 議—從我國實務及美國聯邦最高法院廣達案判決談權利耗盡原則〉，《智慧財產權月刊》，119 期，頁 52-56。
150 周舒雁（1996），《標準電腦軟體利用契約之研究》，頁 73-78，國立臺灣大學法律學研究所碩士 論文。