數位耗盡原則之肯否

第一項 否定說

一般而言，否定數位耗盡原則者，大概基於以下兩點擔憂：盜版(Piracy)、市占 率下降(Loss of Market Share)，而這些擔憂，通常都跟「錢」有關。由於數位著作 的特性，使重製著作物變得更加容易，幾乎不用耗費多少成本，只要在電腦按幾個

義男（2015），〈經濟管制與競爭之維護〉，氏著，《公平交易法之釋論與實務（第二冊）》，頁 1、8-14，台北：元照。

608 劉靜怡（2001），〈從美國法制經驗看網際網路時代的反托拉斯法：政府管制介入科技創新發展 的迷思？〉，《政大法學評論》，67 期，頁 228。

609 See Stephen McIntyre, Game Over For First Sale, 29 Berkeley Tech. L.J. 1, 43-44 (2014). 而這種「限

制轉售價格」，在我國法上就是一種「垂直限制競爭」。另可參我國公平交易法第19 條第 1 項即規

定：「事業不得限制其交易相對人，就供給之商品轉售與第三人或第三人再轉售時之價格。但有正

當理由者，不在此限。」

按鍵，就可以在彈指間重製出無數相同的檔案，並發送到世界每一個角落，而不受 地理環境之限制。

關於市占率下降，嚴格來講應係指新品市場(primary market)的部分，同樣因為 數位著作不會隨著時間減損之特性，新的數位著作跟二手的數位著作其實並無差 別，但數位二手著作通常在二手市場上會以低於新品的價格販售，從而對新品市場 產生極大的排擠效應⁶¹⁰，例如消費者可能會等待二手市場出現二手軟體時再行購 買，而不會在新品一推出時就購買⁶¹¹。

另外也有論者指出，在數位化鋪天蓋地的時代裡，透過網路傳輸、雲端科技，其 實已讓消費者持有實體著作重製物之需求大幅降低，對於數位產品而言，使用權與 所有權之區別也已不再重要。甚至正因為不再仰賴有體物作為載體，連帶著不需要 各種基礎成本（印刷、庫存、中介零售商等），數位資訊提供者直接面對消費者，從 而可以壓低售價，而既然售價壓低，自然也不需要有二手市場⁶¹²。

第二項 肯定說

其實事情均有其一體兩面，關於著作權人對於盜版(Piracy)、市占率下降(Loss of Market Share)之擔憂，順著著作權人的思路來想，或許也可以提供一點回應。首 先關於盜版之問題，我們必須承認，數位檔案有其易於大量複製的特性，但我們要 問的是，在實體世界中，難道就沒有盜版的問題嗎？顯然有。且另有文獻指出，承

610 See Dobson, supra note 57, at 192-197.

611 此話乍看有其道理，不過我認為會等到二手市場出現二手軟體才購買的消費群眾，根本不是軟

體業者之主要銷售客群，真正有需求之人，是會在新品一推出即馬上升級、購買，甚至在測試版一

推出時即行下載試用，要說二手市場會有多大的「排擠」，似乎有些言過其實。

612 胡心蘭（2013），〈從美國第九巡迴上訴法院近期案例初探數位環境下著作權耗盡原則〉，《台灣 法學雜誌》，218 期，頁 62。

認數位耗盡原則可能反倒能夠使盜版情形下降，理由在於消費者得在合法的數位 二手著作市場中取得數位著作⁶¹³。又著作權人另外表示數位產品一經「售出⁶¹⁴」即 無從追蹤管制，其更可能被任意重製、散布，不過這同樣亦屬實體世界裡會發生的 事。再來，關於新品市場市占率下降問題，論者有認為，若著作權人肯認數位耗盡 原則，或許消費者會比較願意在新品市場購買軟體，甚至是以較高價格購買軟體

615，理由在於日後消費者可以在數位二手市場轉賣，獲得一定比例的補償⁶¹⁶。

如果再進一步對於著作權人所擔心之經濟利益流失，或許可以參考唱片業對 抗盜版之方法例如簽唱會、演唱會、附贈周邊紅利等⁶¹⁷。換言之，業者必須說服消 費者前往購買「新的」數位產品，以電腦軟體為例，或許是提供更長的更新服務，或 是高價版軟體之試用體驗等附加價值。這並非空口白話，以目前出版業獲利主力已 逐漸轉向周邊產品，即可得證。

此外，若任由「易買賣為授權」，可能會引發些許問題，換言之，許多散布權 耗盡原則所帶來的優點均告消失，茲列舉一二。首先，因為無散布權耗盡原則之適 用，消費者無論欲轉售或是丟棄，甚至是為其他行為（視個別授權契約而定），均 須取得著作權人之同意。這將帶來許多不便，例如由於授權契約條款可能隨時變 動，消費者必須耗費許多時間成本確認相關規定，此其一；此外，由於必須取得著 作權人之同意，所以著作權人擁有最終決定權。也代表著作權人可以隨自己意願同 意與否，並無標準，此其二；而正因為事事均須取得著作權人之同意，這代表散布

613 See Reis, supra note 37, at 188-189. 我認為，建構出合法的數位二手市場還不夠，相關的使用方 便性以及價格低廉等誘因才是重點。

614 雖然實際上可能為「授權」在這邊還是先使用「售出」。

615 事實上，也有論者表示這或許也是承認數位散布權耗盡原則後，著作權人可以從中獲取之利

益。See Serra, supra note 497, at 1778.

616 其實我認為會買最新版本的就是會買（無論是有專業需求或是單純追求「最新」），不會買的就

是不會買。比較會有影響的大概就是那些有需求但沒辦法狠下心購買最新（最貴）版本的族群，他 們可能就會願意等二手市場出現軟體時再行購買。

617 章忠信，前揭註 9，頁 219-222。

權耗盡原則所帶來之優點：隱私權之保障，也隨之消滅，蓋業者因此得監控著作流 向，此其三⁶¹⁸。

最後必須再次強調的是，如果著作權人已透過第一次市場行為獲得報酬或有 獲取報酬之機會，何以仍得繼續享有著作之流通控制權，而不耗盡其權利？難道只 有不斷維持著作權人之獲利才能提供創作誘因嗎⁶¹⁹？

第三項 小結

本文在結論上認為，數位耗盡原則是必需的。然而，我們也必須承認著作權法 之立法目的在於平衡著作權人與公眾（消費者）之利益，而讓散布權耗盡原則亦得 於數位環境下適用，在整體上可能較不利於著作權人。不過，如果真要講句「公道 話」，自著作權法發展以來，法制上之設計似乎均較靠攏於著作權人，此情形又以 美國為甚，此時肯認數位耗盡原則似乎並不為過。不過由於無實體的數位產品與實 體產品確實有其本質上不同之處，因此一直以來學說與實務都致力於提出可能的 解決方法，而這些解決方法大體上均包含了程式(code)、法律(law)與市場(market)等 面向，以下則分別敘述之⁶²⁰：

一、程式(code)

每當數位耗盡原則被談起，著作權人總是馬上跳出來說，因為數位產品永不減

618 See The Department of Commerce Internet Policy Task Force, supra note 40, at 44-50. 關於隱私權保 障部分，有論者認為無論有沒有數位散布權耗盡原則，隱私權終將無法保障，蓋只要數位著作透過 網路傳輸，有心人士在技術上均可追蹤流向。

619 蕭宏宜，前揭註 251，頁 61。

620 See Diriyai, supra note 54, at 48-58.

損(degrade)的特性⁶²¹，所以如果同意數位耗盡原則，那將會對他們造成損害。因

621 論者有謂數位檔案其實也是一種準財產(quasi-property)，蓋其亦屬有限，因為它們需要特定的軟

硬體驅動，而這些軟硬體終有淘汰之時（論者特別指出平均約5 年），到時這些數位檔案將無法運

行。See Dobson, supra note 57, at 189.

622 有論者謂：「用更新的科技對抗新科技(Fighting New Technology with Newer Technology)」，我 認為頗為傳神。See Evan Hess, Code-Ifying Copyright: An Architectural Solution To Digitally Expanding The First Sale Doctrine, 81 Fordham L. Rev. 2006 (2012-2013).

623 此專利之說明可於美國專利商標局獲得。Aging File System, U.S. Patent No.20110282838 (filed Nov. 17,2011), available at: http://appft.uspto.gov/netahtml/PTO/index.html (last visited: 11/09/2015).

624 Id. (A method, programmed medium and system are provided for a file system that provides for the aging of information and files stored thereon. Digital data stored on the aging file systems ages appropriately as would normal paper or photographs without the need for an external application. The aging file system uses a number of parameters depending on what type of digital data are stored. For example, parameters like ambient temperature, rate of aging, simulated type of paper or photo paper are selected and may be input to a filing system at configuration time. The aging file system also creates and stores digital authentication certificates to provide a unique certificate number based on the aged digital information.).

625 See Hess, supra note 622, at 2010.

正因為 Aging File System 存在著一些問題，所以另一個方法「移轉後刪除 (Forward-and-delete technology)」就顯得較受歡迎，不過這個技術骨子裡也是想要 模仿實體世界裡會發生的情形。顧名思義，當我們移轉檔案給第三人時，該軟體會 立即刪除尚留存於硬碟中之檔案。如同前述，該軟體模擬出實體世界裡會發生的情 形：「當我把一本書交付給予第三人的時候，我將無法保有該書，無論該書如何移 轉、移轉幾次，最終都僅會有一本書存在。⁶²⁶」不過，在2001 年美國國會曾經考 慮過此方法，不過最終因不確定該技術是否真的有用（主要的疑慮是在如何證明傳 送者之檔案真的刪除了），以及市場是否能承擔該技術成本因而放棄⁶²⁷。不過麻煩 的是，縱算該技術確實可行，成本問題也得以解決，也還是會遇到一個根本的問 題：重製！舉例來說，一個合法著作的所有權人依然不被允許販賣一本私自重製的 書，縱使他把原來擁有的那本合法的正版書銷毀。

二、法律(law)

隨著科技發展，逐漸有許多鼓吹擴張散布權耗盡原則適用範圍之聲音，而法律 確實是一個能夠促進公共利益與市場發展的手段⁶²⁸。以下則分別介紹美國與歐盟 之情況：

(一) 美國

626 換言之，該技術欲解決數位著作能夠「多重持有」之問題。請參見，邱詩芳（2015），《網路環

境中之著作權法第一次銷售原則—迷思之化解與困境之突破》，頁56，國立中央大學產業經濟研究

所碩士論文。

627 總而言之，問題在於「效率」與「成本」，而且在美國著作權局眼中，一個合適的技術必須「持

久(persistent)」並且「容易使用(fairly easy to use)」。DMCA Report, supra note 446, at 98, 130.

628 筆者於修習王仁宏教授於台大法研所開設的國際經濟法專題研究時，王教授也時常於課堂上提

醒我們大家：「法律必須扮演胡蘿蔔與棍棒之角色。」See Report to Congress: Study Examining 17 U.S.C. Sections 109 and 117 Pursuant to Section 104 of the Digital Millennium Copyright Act (2001), available at:

醒我們大家：「法律必須扮演胡蘿蔔與棍棒之角色。」See Report to Congress: Study Examining 17 U.S.C. Sections 109 and 117 Pursuant to Section 104 of the Digital Millennium Copyright Act (2001), available at: