第三章 鏽蝕中的散布權耗盡原則
第四節 近期美國、歐盟相關實務見解分析
目前世界各國的著作權法之規範取向原則上可概略區分為兩種：「著作權法系 (the copyright system)」（普通法系國家之財產價值取向，例如英美）與「著作權人 法系(the author’s right)」（大陸法系國家之人格價值觀取向，例如法國、德國），因 為兩種法系所關心之重點不同151，前者著重經濟思維與財產權運用，偏向功利主 義；後者則受自然法影響，認為著作權之根基乃建立於自然權利之上，故以作者為 中心152，導致兩派學說實務之發展可能有些差異，例如就原創性之標準高低即有不 同之處153。以下則整理美國與歐盟代表性判決來說明法院對於業者這種「是不是授 權，我說了算」之看法為何，或許也可以展現兩種法系下之實務發展趨勢。
第一項 美國實務
第一款 Vernor v. Autodesk
154第一目 案例事實
151 或者說他們的「智慧財產哲學」不同，即：美國的功利主義，歐陸的天賦人權。請參見，蔡鎛
宇（2015），〈建立與伯恩公約／TRIPs 相容之著作權形式要件(formalities)制度〉，《專利師》，21 期，頁 17；不過若根據由多位著名歐洲智慧財產法學者於 2002 年組成「Wittem Group」所提出之「歐洲 著作權法典(The European Copyright Code)」草案，其中不少內容已向著作權法系妥協。請參見，劉 孔中（2013），〈著作權法宏觀修法之比較研究〉，《智慧財產評論》，11 卷 2 期，頁 20。
152 沈宗倫（2015），〈著作權法之基本用語與法律體系概述〉，《月旦法學教室》，150 期，頁 69；許 曉芬（2015），〈歐盟著作權最新修法趨勢與挑戰〉，《智慧財產權月刊》，197 期，頁 31（註 6）；See Brassel, supra note 129, at 254-255.
153 許忠信，前揭註 38，頁 386-387；羅明通，前揭註 68，頁 105。
154 Vernor v. Autodesk, Inc., 621 F.3d 1102 (9th Cir. 2010). 本案經典之處在於建立了授權契約的判斷 標準，惟系爭判決作成後，飽受學者批評，認為此判決作成後將鼓勵著作權人設下更多使用及移轉 限制；不過慶幸的是，該判決並未關上著作權濫用抗辯這道門，其詳後述。See Stephen Zinda, Preserving The Copyright Balance: Why Copyright Misuse Should Invalidate Software Licenses Designed to Prohibit Resale and Oust Service Market Competition, 48 Hous. L. Rev. 1241, 1256-1257 (2012).
本案在基礎事實上並無爭議。Autodesk 係一家生產電腦繪圖軟體之公司，該 軟體主要使用者為建築師、工程師與製造商。Autodesk 並於 1982 年首次發行 AutoCAD 軟體。Autodesk 擁有其公司所生產的所有軟體版本的著作權，包括已經 本件所涉及之（已停產的）Release 14 版本。此外，Realease 14 的銷售方式是透過 實體CD-ROMs 販售155。
至少從1986 年開始，Autodesk 在其販賣給消費者的 AutoCAD 軟體均會附上 軟體授權契約(software license agreement, SLA)，且該授權契約另區分為商業版、教 育版及學生版156，消費者在安裝軟體前必須同意該授權契約後始得安裝使用。若消 費者不同意該授權契約，亦可退還該軟體並享有全額退費157。
而Release 14 之授權契約(SLA)表示：第一，Autodesk 對於所有的重製物保有 所有權。第二，消費者所擁有的為非專屬且不可轉讓之使用授權。第三，關於移轉 限制之部分，Autodesk 禁止消費者未經事先同意以實體或電子方式出租或移轉軟 體於西半球外。第四，其附加了許多使用限制。第五，若消費者未遵守授權契約，則 Autodesk 有權終止授權。最後，若消費者所使用的版本為較新的版本，則消費者必 須刪除舊版本，且Autodesk 有權要求消費者出示已刪除舊版本之證據158。
Autodesk 採 取 了 許 多 措 施 來 確 保 授 權 條 款 均 確 實 被 履 行 。 例 如 所 有 的 AutoCAD 均有一組序號，Autodesk 一會持續追蹤被授權人，而且 Autodesk 會要求 消費者在安裝完軟體一個月內輸入軟體啟動碼(activation codes)159。
155 Id. at 1104.
156 雖然商業版最貴，但是最少限制，並且可以較低價格享有軟體更新。
157 Vernor, 621 F.3d, at 1104.
158 Id. at 1104.
159 該啟動碼須消費者提供 Autodesk 產品序號始能獲得。Id. at 1104-1105.
1999 年 3 月，Autodesk 與其客戶 Cardwell/Thomas & Associates, Inc.（下 稱「CTA」）達成和解契約，因 Autodesk 未經授權使用 CTA 之軟體。其和解契約 部分內容為Autodesk 須授權 10 套 Release 14 給 CTA。CTA 於嗣後自行升級為較 新的第15 版（AutoCAD 2000），不過CTA 並未按照授權契約之規定銷毀舊版本，而 是將這些舊版本轉賣給Vernor 並給予手寫的啟動碼160。
2005 年 5 月 Vernor 在一次的車庫拍賣(garage sale)向不知名的賣家買了二手的 Release 14。Vernor 從未同意過 Release 14 的授權契約，無論是在打開包裝或是安 裝軟體時。雖然 Vernor 知道有授權契約之存在，但相信其並不受該授權契約之拘 束，故仍然將二手的Release 14 放上 eBay 拍賣161。
隨後，Autodesk 根據 Digital Millennium Copyright Act (DMCA)之規定對 eBay 提出「通知取下(take-down notice)」，並主張Vernor 之拍賣侵害其著作權，嗣後 eBay 停止 Vernor 之拍賣。Autodesk 亦告知 Vernor 其所發行之軟體係禁止移轉之授 權，Vernor 之轉賣行為已侵害其著作權。惟 Vernor 亦馬上根據 DMCA 之規定「反 通知(counter-notice)」eBay，並爭執 Autodesk 著作權主張之有效性，不過 Autodesk 並未對此回應。從而eBay 恢復 Vernor 之拍賣162。
2007 年 4 月，Vernor 又從 CTA 取得 4 套二手 Release 14，並繼續將之放在 eBay 拍賣，當然，同樣發生前述「通知取下」與「反通知」過程，最後，eBay 將 Vernor 之帳號停用。Vernor 向 Autodesk 表示，根據「散布權耗盡原則」其有權販 賣二手的 Release 14，因為它從未安裝該軟體也從未同意該軟體之授權契約，但 Autodesk 僅給予其禁止銷售之回應。嗣後，Vernor 再度反通知 eBay，eBay 亦再度
160 Id. at 1105.
161 Id.
162 Id. at 1105-1106.
恢復Vernor 之帳號163。
2007 年 8 月，Vernor 向美國華盛頓州西區聯邦地院提起確認訴訟，要求法院 釐清其拍賣二手 Release14 軟體的行為係受到第一次銷售原則之保護且未侵害 Autodesk 之著作權。2008 年 1 月 15 日 Autodesk 聲請駁回原告之訴，或以簡易判 決(summary judgment)替代，惟法院拒絕其聲請，並判決 Vernor 之銷售行為並未侵 權，Autodesk 因而上訴至美國聯邦第九巡迴上訴法院164。
第二目 分析
一、本案爭點
本案法院必須確認Autodesk 是「販賣(sold)」或是「授權(licensed)」Release 14 給消費者。因為如果CTA「擁有」Release 14，那麼 CTA 將 Release 14 賣給 Vernor 或 Vernor 賣給其他人均可受散布權耗盡原則之庇蔭，而不會侵害著作權165。反 之，若Autodesk 僅授權 CTA 可以使用 Release 14，那麼 CTA 及 Vernor 就不能受 到散布權耗盡原則之保護，而屬侵害Autodesk 之散布權166。
二、法院判決
163 Id. at 1106.
164 Id.
165 本案法院特別在判決註解表示，若 Autodesk 移轉 Release 14 給 CTA 確屬「first sale」，那麼CTA 於本案僅屬「違約」，但不侵害著作權。Id. at 1107. 我認為這個區別非常重要，因為有時侵害著作 權會有刑事責任之問題，違約則無。舉例來說，在我國若侵害散布權，可能的刑責為三年以下有期
徒刑、拘役，或科或併科新臺幣五十萬元以下罰金（著作權法第91-1 條）。不過，根據經濟部智慧
財產局所公布之「著作權法全盤修正草案即將出爐」新聞稿指出，目前著作權法修正草案擬將未經
著作財產權人同意散布正版品免除刑事責任（但仍有民事責任），應值贊成。請參見，著作權法全
盤修正草案即將出爐，經濟部智慧財產局，http://www.tipo.gov.tw（最後瀏覽日：01/30/2016）。
166 Id.
法院在本案中分析了四個判決先例：Wise 案167與MAI trio 案168。
首先，法院認為，基於Wise 案之見解，若要判斷是否為授權契約，會考慮以 下兩點：（一）該契約是否標記為授權契約；（二）著作權人是否保留權利、要求返 還著作重製物或將之銷毀、禁止重製或要求受讓人在契約存續期間保持對著作重 製之占有169。
而本案法院在分析完前述Wise 案以及 MAI trio 案後，認為若要判斷軟體使用 者究竟是被授權人(licensee)或是所有權人(owner)時，原則上必須考量以下三大要 素170：一、著作權人是否具體指明使用者係被授權(the copyright owner specifies that a user is granted a license)；二、著作權人是否嚴格限制使用人移轉軟體之權限(the copyright owner significantly restricts the user’s ability to transfer the software)；三、著 作 權 人 是 否 課 以 顯 著 的 使 用 限 制(the copyright owner imposes notable use restrictions)171。
本案法院在套用上述標準之後，認為本案的軟體使用者係被授權人而非所有 權人，從而CTA 並非 Release 14 之所有權人，也無法援引散布權耗盡原則及必要 步驟抗辯。又既然CTA 不是所有權人，便不能基於散布權耗盡原則販賣二手 Release 14 給 Vernor，又 Vernor 未從 CTA 獲得任何權利，自然也沒辦法移轉所有權予他 人，從而自Vernor 處購買二手 Release 14 之消費者既然亦未取得任何權利（特別
167 United States v. Wise, 550 F.2d 1180 (9th Cir. 1977).
168 此為三個案件之總稱，分別係：MAI Sys. Corp. v. Peak Computer, Inc., 991 F.2d (1993); Triad Sys.
Corp. v. Se. Express Co., 64 F.3d (1995); Wall Data, Inc. v. Los Angeles County Sheriff’s Dep’t, 447 F.3d (2006).
169 Vernor, 621 F.3d, at 1109.
170 後來有法院稱其為「Vernor’s three factor test」。Apple Inc. v. Psystar Corp., 658 F.3d 1150, 1159 (9th Cir. 2011).
171 Vernor, 621 F.3d, at 1110-1111.
是所有權），其安裝軟體後，亦無從主張必要步驟抗辯172。
第二款 MDY v. Blizzard
173第一目 案例事實
本 件 被 告 Blizzard Entertainment, Inc.174（ 下 稱 「Blizzard 」） 係 World of Warcraft175（下稱「WoW」）之製造商。MDY Industries, LLC 與其夥伴 Michael Donnelly（以下合稱「MDY」）開發與販賣 Glider 軟體176。Donnelly 是一個 WoW 玩家，同時也是一名程式設計師。2005 年 3 月，他研發了 Glider（稱作 bot，源自 於 robot 之縮寫），該軟體主要功能是幫助 WoW 玩家於初級時可以不用自己坐在 電腦前操控角色，而是由軟體自動操控177，Blizzard 認為 Glider 已侵害其著作權或 其他權利，因而提起訴訟。
第二目 分析
一、本案爭點
172 因為此際消費者可能侵害 Autodesk 之重製權。Id. at 1111-1112.
173 MDY Industries, LLC v. Blizzard Entertainment, 629 F.3d 928 (9th Cir. 2010).
174 中譯為「暴雪娛樂」，是一家美國電子遊戲開發商和發行商，暴雪娛樂公司的產品在 PC 遊戲界 享有極高的評價，出品的遊戲雖然不多，但是多數受歡迎。其中，如「魔獸爭霸」、「星海爭霸」、「暗 黑破壞神」等遊戲受到玩 家好評，並被多個電子競 技賽事列為比賽項目。請 參見， 維基百 科，https://zh.wikipedia.org/wiki/（最後瀏覽日：01/12/2016）。
175 中譯為「魔獸世界」，簡稱「魔獸」，是由暴雪娛樂製作的一款大型多人在線角色扮演遊戲。是
魔獸系列的第4 款遊戲，該系列的首作是 1994 年上市的「魔獸爭霸：人類與獸人」。請參見，維基 百科，http://zh.wikipedia.org（最後瀏覽日：01/12/2016）。
176 MDY, 629 F.3d, at 934-935.
177 Id. at 935.
當玩家執行WoW 時，玩家之電腦會在 RAM 重製一份 WoW，該重製可能會 侵害著作權人之重製權，除非該玩家為：（一）被授權人，且該使用軟體之行為在 授權範圍內；（二）擁有WoW 之所有權178。
二、法院判決
法院在審查必要步驟抗辯時，同樣援引了 Vernor 案之見解179，也就是三個判 準：（一）著作權人是否具體指明使用者係被授權；（二）著作權人是否嚴格限制使 用人移轉軟體之權限；（三）著作權人是否課以顯著的使用限制180。
法院在審查必要步驟抗辯時，同樣援引了 Vernor 案之見解179，也就是三個判 準：（一）著作權人是否具體指明使用者係被授權；（二）著作權人是否嚴格限制使 用人移轉軟體之權限；（三）著作權人是否課以顯著的使用限制180。