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第 一 項 法 律 政 策 分 析 為 法 律 的 研 究 提 供 一 種 價 值 學 說

民 主 所 追 求 之 目 的 就 是 「 人 性 尊 嚴 」， 而 其 手 段 就 是 儘 可 能 透 過 法 律 的 制 定 、 執 行 及 解 釋 ， 讓 權 力 、 福 利 及 正 義 等「 社 會 價 值 」可 以 極 大 化 為 每 個 人 民 所 享 有 。

上 述 那 句 話 是 美 國 法 律 政 策 （ Rechtspolitik, legal policy） 的 研 究 始 祖 Harold Lasswell、 M. S. Mcdougal的 名 言 ， 他 們 早 在 一 九 四 ○ 年 代 就 指 出 ， 法 律 政 策 學 （ Policy Science of Law） 意 味 著 法 律 制 定 、 執 行 及 其 解 釋 的 政 策 考 量 ， 也 隱 含 著 為 政 策 制 定 、 執 行 及 解 釋 法 律 的 可

6 請 參 閱 胡 平 仁 著 《 法 律 政 策 學 的 研 究 路 向 》 網 路 文 章 ， 網 址 ： http://www.dffy.com/faxuejieti/zh/200311/20031119085036.htm，96 年 12 月 04 日造訪。

能 。⁷

大 陸 學 者 胡 平 仁 教 授 認 為 ： 事 實 、 價 值 和 行 動 是 社 會 科 學 ， 尤 其 是 應 用 性 社 會 科 學 共 同 關 注 的 物 件。作 為 一 門 新 興 的 綜 合 性 應 用 學 科 ，法 律 政 策 學 不 僅 關 心 事 實 ，而 且 更 關 心 價 值 和 行 動； 它 不 僅 是 描 述 性 的，而 且 也 是 規 範 性 的。 說 它 是 描 述 性 的， 是 因 為 它 追 求 有 關 法 律 政 策 的 性 質 、 原 因 和 結 果 的 知 識 ； 說 它 是 規 範 性 的 ， 是 因 為 它 重 視 價 值 取 向 和 價 值 評 價，它 的 一 個 重 要 目 標 就 是 創 造 和 批 評 有 關 的 法 律 政 策 價 值 的 知 識 主 張 ， 或 推 薦 應 該 採 取 的 行 動 過 程 。 因 此 ， 法 律 政 策 學 的 理 論 基 礎 之 一 就 是 法 律 價 值 論。大 陸 法 理 學 者 舒 國 瀅 在 評 介 歐 洲 大 陸 的 法 律 政 策 學 研 究 時 曾 經 指 出 ：「 法 律 政 策 學 涉 及 對 特 定 社 會 既 存 法 律 的 評 價、某 一 民 族 傳 統 法 律 文 化 的 分 析，也 包 含 對 一 些 法 律 價 值 （ 如 自 由 、 安 全 、 公 正 、 效 率 、 民 主 ） 及 其 衝 突 、 法 律 原 則 （ 如 最 優 化 原 則 、 最 大 多 數 人 的 最 大 幸 福 等 ）的 法 哲 學 考 察 。 」拉 斯 韋 爾 和 麥 克 道 格 爾 也 認 為，他 們 的 法 律 政 策 學 理 論 為 法 律 的 研 究 提 供 了 一 種 價 值 學 說 ， 而 不 僅 僅 是 一 種 社 會 事 實 的 描 寫 。 他 們 公 開 宣 稱 ： “ 法 律 政 策 學 尋 求 用 一 種 真 實 的 語 言 來 闡 明 問 題，也 就 是 用 規 劃 和 分 配 特 定 價 值 的 語 言，用 所 要 求 的 價 值 的 綜 合 畫 面 和 規 劃 與 分 配 價 值 的 實 踐 活 動 ， 把 社 會 期 望 和 社 會 成 就 之 間 的 距 離 減 至 最 小 。 ＂ 而 所 謂 價 值 ， 就 是 人 們 所 期 望 的 ， 能 滿 足 人 們 需 要 的 各 種 事 物 ， 國 內 通 常 稱 作 “ 利 益 ＂。拉 斯 韋 爾 和 麥 克 道 格 爾 認 為，法 律 是 權 威 性 決 定 的 制 定 者 的 政 策，法 律 政 策 所 要 規 劃 和 分 配 的 價 值 體 系 包 括；（ 1）權 力；（ 2）啟 蒙 ；

（ 3） 財 富 ；（ 4） 福 利 ；（ 5） 技 能 ；（ 6） 情 愛 ；（ 7） 尊 重 ；（ 8） 正 直 。 民 主 的 最 高 價 值 是 人 的 尊 嚴 和 價 值，法 的 目 的 在 於 使 人 們 盡 可 能 廣 泛 地 分 享 價 值 ， 最 終 目 的 是 建 立 這 樣 一 個 世 界 共 同 體 ： 民 主 地 分 配 價

7 參考陳朝建老師所發表的「談我國新公法學派之建構—以法律政策的憲法論證為例」乙文，全 文業已載於「政策研究學報」第四期（民國九十三年五月），頁81-104。

值、最 大 限 度 地 利 用 自 然 資 源 和 維 護 人 類 尊 嚴，並 使 之 成 為 社 會 政 策 的 主 要 目 標。為 了 促 進 價 值 民 主 化，法 學 應 放 棄 主 要 依 靠 法 律 技 術 規 則 的 傳 統 而 代 之 以 主 要 依 靠 政 策；因 為 依 靠 這 種 傳 統 不 僅 不 能 保 證 法 的 確 定 性，而 且 經 常 妨 礙 實 現 社 會 所 希 望 的 目 的；而 依 靠 政 策 就 要 求 根 據 民 主 生 活 的 目 標 和 問 題 來 解 釋 法 律 術 語，將 法 律 決 定 看 作 社 會 生 活 中 的 價 值 變 革。如 果 說 法 律 政 策 學 是 法 哲 學 通 向 部 門 法 學 的 橋 樑 ， 那 麼 ， 法 律 價 值 理 論（ 包 括 價 值 多 元 、 價 值 衝 突 、 價 值 選 擇 與 價 值 平 衡 等 等 ）乃 是 法 律 政 策 學 與 法 哲 學 之 間 的 紐 帶。法 律 政 策 學 的 價 值 論 背 景，實 際 上 觸 及 兩 個 問 題：一 是 面 對 多 元 文 化 觀 念 所 必 然 會 帶 來 的 價 值 衝 突 ， 二 是 由 此 引 發 的 價 值 選 擇 與 價 值 平 衡 。⁸法 律 政 策 學 的 價 值 論 基 礎 實 際 上 意 味 著 法 律 的 政 策 考 量 ，即 立 法 、執 法、 司 法 和 仲 裁 過 程 中，面 對 複 雜 多 變 的 世 態 和 面 目 各 異 的 個 案 所 作 的 政 策 定 向 與 自 由 裁 量 ， 也 就 是 用 政 策 的 觀 點 和 方 法 來 研 究 和 處 理 法 律 問 題 。 因 此 ， 對 法 律 政 策 學 的 價 值 論 研 究 與 應 用，必 須 是 在 現 代 法 治 理 論 的 框 架 內 進 行 ， 否 則 勢 必 會 重 蹈 以 政 策 取 代 法 律 的 覆 轍 。⁹

第 二 項 法 律 政 策 分 析 以 檢 討 法 治 論 為 基 礎 ， 達 到 保 障 人 權 之 目 的

現 代 社 會 是 法 治 社 會 。 儘 管 人 們 一 般 認 為 “ 法 治 ＂ 就 是 法 的 統 治，即 法 律 在 國 家 事 務 和 社 會 生 活 中 具 有 普 遍 性 和 至 高 無 上 的 地 位 ， 但 這 並 不 意 味 著 法 治 就 等 於 法 律，法 律 的 無 處 不 在 也 不 就 是 法 治。只

8 法律政策學的價值論背景，實際上觸及兩個問題：一是面對多元文化觀念所必然會帶來的價值 衝突，二是由此引發的價值選擇與價值平衡。關於這兩個問題的具體研究與正面回答，該文作 者胡平仁將日後另寫文章論述。

9 請參閱胡平仁著《法律政策學的學科定位與理論基礎》網路文章。

有 良 法 之 治 才 是 法 治。所 謂 良 法 當 然 可 以 有 很 多 標 準，但 這 兩 條 則 是 必 備 的 ： 即 良 法 必 須 是 民 主 的 ， 符 合 社 會 絕 大 多 數 成 員 的 利 益 ； 良 法 必 須 是 理 性 的，符 合 客 觀 規 律 和 自 身 的 內 在 統 一。法 治 即 良 法 之 治 這 一 理 念，意 味 著 法 治 本 身 就 有 著 獨 立 的 價 值 判 斷 與 價 值 追 求，它 超 乎 法 律 之 上 ， 而 又 滲 透 於 法 律 之 中 ， 是 判 別 良 法 與 惡 法 的 試 金 石。法 治 並 不 排 斥 法 律 之 外 的 其 他 社 會 規 範，法 治 只 是 意 味 著 其 他 社 會 規 範 不 能 與 法 治 的 原 則 相 背 離 ， 更 不 能 動 搖 法 治 的 權 威 和 根 砥。 因 此，法 律 政 策 學 的 法 治 論 基 礎 意 味 著 為 政 策 立 法。這 既 不 是 以 法 律 代 替 政 策 ， 更 不 是 以 政 策 代 替 法 律。如 果 打 一 個 形 象 的 比 方，法 治 就 是 用 良 法 來 劃 定 一 個 制 度 的 圓 圈，這 個 圓 圈 既 是 國 家 事 務 和 社 會 生 活 的 基 礎，也 是 制 定 和 實 施 公 共 政 策 等 其 他 社 會 規 範 的 前 提 或 平 臺。換 句 話 說，在 法 治 社 會 中，法 律 是 制 度 性 和 普 遍 性 規 範，政 策 是 工 具 性 和 特 殊 性 規 範。作 為 制 度 性 和 普 遍 性 規 範 的 法 律 當 然 要 求 是 相 對 穩 定、一 視 同 仁 的，而 作 為 工 具 性 和 特 殊 性 規 範 的 政 策 則 可 以 是 相 當 靈 活、並 有 所 偏 重 的。以 靈 活 性 見 長 的 政 策 當 然 不 是 無 所 作 為 的，但 它 只 能 在 法 律 制 度 範 圍 內 補 苴 罅 漏，或 是 在 不 違 背 法 治 精 神 的 前 提 下，對 社 會 生 活 中 某 些 處 於 不 利 狀 態 的 特 殊 群 體 或 事 項 作 傾 斜 性 照 顧 。 從 這 個 意 義 上 說，政 策 的 合 法 性 是 法 治 社 會 中 不 可 逾 越 的 門 檻。法 治 不 僅 是 法 律 的 準 繩 ， 更 是 政 策 的 金 箍 咒 。¹⁰

為 政 策 立 法 有 多 種 表 現 形 式，一 是 制 定 議 事 規 則 或 會 議 規 則，真 正 使 決 策 民 主 化、科 學 化 和 制 度 化，避 免 決 策 的 隨 意 性 和 一 味 地 憑 經 驗 決 策 。 二 是 制 定 各 種 行 政 程 序 法 ， 以 規 範 政 策 執 行 行 為 ， 防 止 因 個 人 利 益、部 門 利 益 或 地 方 利 益 的 驅 動 而 自 行 其 是。三 是 為 特 定 領 域 的 政 策 立 法 。 如 在 市 場 經 濟 體 制 下 ， 經 濟 形 勢 瞬 息 萬 變 ， 要 求 政 府 職 能

10 請參閱胡平仁著《法律政策學：平衡權利與權力的科學》，2003-11-19 8:49:32，來源：東方 法眼，網址：http://www.dffy.com/faxuejieti/zh/200311/20031119084947.htm。

部 門 能 及 時 因 應，弱 國 過 分 強 調 經 濟 法 制 的 穩 定 性，便 難 免 守 株 待 兔 或 刻 舟 求 劍 之 弊；但 如 果 任 由 政 府 職 能 部 門 便 宜 行 事，又 容 易 破 壞 法 制 的 統 一 和 法 律 的 權 威 性 。 最 好 的 辦 法 就 是 制 定《 經 濟 政 策 法 》或 更 為 具 體 的《 金 融 政 策 法 》、《 農 業 政 策 法 》等 等 ， 為 相 關 領 域 的 政 策 確 立 一 些 剛 性 的 實 體 規 範 和 程 式 規 則，使 多 變 的 政 策 不 至 於 迷 失 方 向 。 這 方 面，第 二 次 世 界 大 戰 後 日 本 的 政 策 性 金 融 立 法 實 踐 可 資 借 鑒。 又 如 環 境 問 題 事 關 全 局 而 又 十 分 複 雜，全 國 統 一 的 環 境 立 法 往 往 很 難 達 到 預 期 目 的，而 往 往 需 要 地 方 政 策 或 地 方 立 法 予 以 配 合。在 這 種 情 況 下 ， 類 似 於 《 環 境 政 策 法 》 這 樣 的 規 範 就 變 得 必 不 可 少 了 。 如 美 國 1969 年 頒 佈 實 施 的 《 全 國 環 境 政 策 法 案 》， 並 沒 有 為 環 境 政 策 增 添 任 何 實 質 性 內 容，其 目 的 乃 在 於 使 行 政 管 理 機 構 作 決 定 前 考 慮 環 境 的 影 響 。 在 當 代 社 會 ， 凡 是 重 要 的 政 策 往 往 都 會 以 法 律 的 形 式 發 佈 ， 因 而

“ 為 政 策 立 法 ＂ 儘 管 也 有 保 障 政 策 的 有 效 運 行 之 意，但 主 要 還 是 從 實 體 和 程 式 兩 個 方 面，防 止 政 策 決 策 和 政 策 實 施 的 隨 意 性，保 障 公 共 政 策 的 合 法 性 與 科 學 性 ， 進 而 保 障 人 權 ， 維 護 社 會 的 和 諧 與 穩 定 。¹¹