類推適用

第 一 項 類 推 適 用 之 意 義

所 謂 類 推 適 用，係 指 將 法 律 明 文 之 規 定，適 用 到 非 該 法 律 規 定 所 直 接 加 以 規 定，但 其 法 律 之 重 要 特 徵 與 該 規 定 所 明 文 規 定 者 相 同 之 案 型 。¹⁰其 轉 用 之 基 礎 乃 本 於「 平 等 原 則 」， 亦 即「 相 同 之 案 型 ， 應 作 相 同 之 處 理 」。¹¹。 在 法 學 方 法 論 上 ， 即 可 依 「 相 同 事 情 應 為 相 同 對 待 」

9 參閱廖義銘著，同前揭書，頁 252。

10 參見黃茂榮，前揭書，頁 439。

11 參見黃茂榮，前揭書，頁 439 以下；陳愛娥，前揭書，頁 290；最高法院曾著有判例，22 年 上字第 748 民事判例稱：「有同一或類似之法律理由時，應認同一或類似之法律效果為法理上所 當然。」「在類推適用上，最引起爭執的問題為：如何認定擬處理之案型與法律明文規定之案型，

之 要 求，以 類 推 適 用 的 方 法， 適 用 相 類 似 的 法 規 ，以 達 規 範 的 完 整 性

12。 類 推 適 用 亦 有 其 限 制 ， 並 非 毫 無 限 制 ， 有 兩 項 限 制¹³： 第 一 、 屬 於 法 律 保 留 事 項，例 如 增 加 人 民 義 務 或 剝 奪 權 利 之 事 項，包 括 處 以 行 政 刑 罰 及 行 政 秩 序 罰 之 規 定 ， 不 得 類 推 適 用 。 第 二 、 進 行 類 推 適 用 時 ， 須 先 確 定 法 律 規 範 之 體 系 有「 漏 洞 」， 使 得 以 類 推 適 用「 填 補 法 律 」，

若 屬 法 律 有 意 省 略 ， 則 不 可 以 類 推 適 用 ， 否 則 即 屬 法 律 適 用 錯 誤 。 區 分「 法 律 漏 洞 」與「 法 律 有 意 省 略 」之 方 法 乃 是 從 立 法 者 之 意 圖 考 察 。 如 果 立 法 者〈 非 法 律 草 案 之 研 擬 者 〉在 制 定 法 律 當 時 ， 已 經 明 確 地 考 慮 過 該 一 事 項 ， 但 後 來 決 定 不 予 納 入 規 範，即 屬 法 律 有 意 省 略。法 諺 有 云 ：「 省 略 規 定 之 事 項 ， 應 認 為 有 意 省 略 」， 又「 明 示 其 一 ， 排 除 其 他 」， 即 指 此 種 情 形 而 言 。 如 果 立 法 計 畫 本 不 周 詳 ， 或 因 時 移 勢 異 ， 原 本 所 擬 規 範 的 狀 況 出 現 了 無 法 可 用 的 情 形，則 屬 法 律 漏 洞。可 認 為

「 法 律 有 意 省 略 」者 ， 例 如 國 家 賠 償 法 僅 就 行 政 機 關〈 含 行 政 權 與 考 試 權 機 關 〉與 司 法 機 關 規 定 國 家 賠 償 責 任 之 要 件 ，但 就 立 法 行 為〈 作 為 與 不 作 為 〉 與 監 察 行 為 則 未 明 文 規 定¹⁴。

第 二 項 類 推 適 用 之 功 能

壹 、 規 範 意 旨 之 探 求

在 類 推 適 用 上，最 引 起 爭 執 的 問 題 為：如 何 認 定 擬 處 理 之 案 型〈 待

分別所具之法律上有意義的特徵相同？所認識法律所規定之案件特徵中，哪些具有法律上之評 價意義？以及為何具有意義？必須求助於該法律規定之立法目的，亦即其規範意旨。參見黃茂 榮，前揭書，頁 439。

12 參見李惠宗，行政法要義，五南圖書出版有限公司，2000 年 09 月初版，頁 180。

13 請參閱李惠宗，同前揭書，頁 183-184。

14 請參閱國家賠償法第 2 條、第 3 條及第 13 條。

決 案 型 〉與 法 律 明 文 規 定 之 案 型〈 法 定 案 型 〉， 分 別 所 具 之 法 律 上 有 意 義 的 特 徵 相 同 ？ 所 認 識 法 律 所 規 定 之 案 件 特 徵 中，哪 些 具 有 法 律 上 之 評 價 意 義 ？ 以 及 為 何 具 有 意 義 ？ 必 須 求 助 於 該 法 律 規 定 之 立 法 目 的 ， 亦 即 其 規 範 意 旨 。¹⁵稅 法 漏 洞 若 允 許 以 類 推 適 用 加 以 填 補 ， 無 可 避 免 的 將 面 臨 相 同 的 問 題 ， 意 即 其 規 範 意 旨 為 何 。 一 般 而 言 ， 稅 法 的 種 類 可 分 為 財 政 目 的 之 稅 法 及 具 有 政 策 意 向 之 稅 法。財 政 性 之 稅 法 ， 係 以 租 稅 作 為 國 家 財 政 收 入 以 應 政 務 支 出 之 需 要，此 亦 為 國 家 課 徵 租 稅 之 首 要 目 的。政 策 性 之 稅 法，則 指 租 稅 之 課 徵 係 為 實 現 國 家 之 各 種 政 策 ， 例 如 為 保 護 國 內 產 業 、 平 均 社 會 財 富 、 促 進 資 本 形 成 、 控 制 通 貨 膨 脹 及 消 弭 奢 侈 浪 費 等 目 的，而 制 定 出 各 類 稅 法。所 以 在 面 對 具 體 個 案 時，因 課 稅 公 平 要 求 應 予 補 充，用 法 者 必 須 先 判 斷 法 定 案 型 之 規 範 意 旨，究 竟 是 一 般 財 政 性 稅 法 或 是 具 有 政 策 性 之 稅 法，進 而 在 再 就 各 類 型 稅 法 中 ， 探 求 其 立 法 目 的 ， 經 過 此 手 續 之 後，方 有 可 能 判 斷 法 定 案 型 之 特 定 特 徵 。¹⁶

貳 、 平 等 原 則 貫 徹

類 推 適 用 的 功 能 在 於 對 於 由 相 同 的 原 則 所 把 握 的 事 實 關 係，連 結 相 同 的 法 律 效 果，因 此 類 推 適 用，乃 是 以 實 現 平 等 原 則 為 目 的。惟 法 律 所 能 掌 握 者 則 為「 規 則 」，法 律 規 則 把 人、事、物 歸 於 一 定 的 類 別 ， 並 按 照 某 種 共 同 標 準 調 整 它 們。由 於 所 有 社 會 都 遵 守 規 則，故 通 過 實 施 規 範 制 度 ， 至 少 某 種 少 量 的 平 等 在 各 地 可 以 得 到 實 現 。 從 而 ， 法 律 平 等 所 指 的 不 外 是 ：「 凡 為 法 律 視 為 相 同 的 人 或 物 ， 應 當 以 法 律 所 確 定 之 方 式 加 以 對 待 。 」如 此 ， 形 式 的 平 等 方 可 得 到 維 護 。 平 等 原 則 被 視 為 類 推 適 用 的 基 礎 ， 蓋「 類 推 適 用 」所 指「 相 類 似 之 事 件 ， 應 為 相

15 請參閱黃茂榮，同前揭書，頁 439。

16 轉引自成介之，前揭論文註44，頁24。

同 處 理 」之 規 則 ， 乃 導 源 於 法 律 平 等 原 則 ， 此 原 則 亦 為 多 數 國 家 憲 法 所 承 認 〈 我 國 規 定 於 憲 法 第 ７ 條 〉， 析 言 之 ， 法 律 規 範 對 於 應 規 定 之 事 項，由 於 立 法 者 疏 未 預 見， 或 情 況 變 更 ， 導 致 一 項 事 實 未 有 明 確 法 律 加 以 規 範 界 定 ， 此 時 ， 法 官 便 應 就 此 一 漏 洞 加 以 設 法 填 補 ， 即 為 漏 洞 補 充。類 推 適 用 乃 指 原 非 某 一 法 律 規 定 所 直 接 規 範 的 情 形，然 因 該 情 形 之 法 律 上 重 要 特 徵 與 該 法 律 所 明 文 規 定 者 相 同，故 將 該 法 律 上 的 明 文 規 定，適 用 到 此 一 情 形，所 以 類 推 適 用 之 基 礎 在 於 其「 類 似 性 」，

從 法 律 上 之 觀 點，此 二 構 成 要 件 應 有 相 同 的 評 價，故 為 達 到 平 等 正 義 之 要 求 ， 此 二 情 形 應 為 相 同 之 處 理 。¹⁷

第 三 項 類 推 適 用 之 前 提 — 法 律 漏 洞 之 存 在

壹 、 法 律 漏 洞 之 判 斷

類 推 適 用 之 前 提 為 法 律 漏 洞，而 有 關 法 律 漏 洞 如 何 判 斷，學 者 黃 茂 榮 作 了 精 闢 的 分 析 ：「 法 律 的 功 能 在 幫 助 人 類 將 正 義 實 現 在 其 共 同 生 活 上。所 以 只 要 ㄧ 個 生 活 事 實 正 義 地 被 評 定 為 不 屬 於 法 外 空 間 的 事 實，亦 即 屬 於 法 律 應 予 規 範 的 事 項，那 麼 如 果 法 律 Ａ 對 之 無 完 全 的 規 範 ， 或 Ｂ 對 之 所 作 的 規 範 互 相 矛 盾 ， 或 C對 之 根 本 未 作 規 範 ， 不 管 法 律 對 與 它 相 類 似 的 案 型 是 否 已 作 了 規 範 ， 或 Ｄ 對 之 作 了 不 妥 當 的 規 範 ， 則 法 律 就 該 生 活 事 實 而 言 ， 便 有 漏 洞 存 在 。 要 之 ， 在 法 律 漏 洞 的 認 定 上 ， 重 要 的 是 一 個 應 被 規 範 的 生 活 事 實 ， 根 本 未 被 規 範 ， 或 被 作

17 參閱成介之，前揭論文，頁 25-26。

妥 當 的 規 範 。¹⁸」法 律 漏 洞¹⁹所 代 表 者 是 一 種 法 律 的 不 完 整 及 不 圓 滿 ， 在 大 部 分 法 律 漏 洞 之 情 形，其 觀 察 點 並 非 個 別 法 律 規 定 之 不 完 整，而 係 特 定 的 規 律 整 體 不 完 整 。 由 於 法 律 漏 洞 具 有 「 違 反 計 畫 之 不 圓 滿 性 」， 故 可 以 由 兩 方 面 觀 察 之 ： 第 一 、 不 圓 滿 性 。 關 於 法 律 解 釋 與 法 律 漏 洞 之 界 線 劃 分 ， 通 說 係 以 是 否 超 越「 可 能 的 文 義 」為 判 斷 標 準 ， 依 此 標 準， 法 律 經 過 解 釋 後， 如 對 某 生 活 類 型 尚 無 法 解 答 ，則 法 律 對 於 該 生 活 類 型 便 有 「 不 圓 滿 性 」。 法 律 是 否 圓 滿 ， 應 以 法 律 本 身 規 整 意 向 及 其 內 存 之 目 的 為 判 斷 標 準 。 第 二 、 違 反 計 畫 性 。 係 指 與 規 範 計 畫 及 法 律 制 定 之 客 觀 目 的 不 符 合 之 處，每 個 法 規 均 有 其 規 範 意 旨，但 由 於 立 法 者 制 定 法 律 時，需 將 法 律 文 句 做 抽 象 規 定，因 此 未 必 經 常 能 將 其 所 期 望 之 目 的 完 全 以 文 字 掌 握，而 欲 將 包 含 之 形 成 或 事 實 都 涵 攝 進 去，是 故 避 免 產 生 違 反 規 範 意 旨 之 規 定，此 種 違 反 規 範 意 旨 之 現 象 便 是 違 反 計 畫 性 。²⁰

關 於 法 律 漏 洞 之 認 定 標 準 ， 通 說 以 為 應 基 於 法 律 本 身 之 立 場 、 法 律 基 本 之 規 定 意 圖 ， 以 及 法 律 所 追 求 之 目 的 、 計 畫 加 以 觀 察 ， 是 否 存 有 立 法 者 欲 規 範 卻 漏 未 規 範 之 情 形。至 於 如 何 得 知 立 法 者 之 立 場 、 法 律 基 本 法 律 基 本 之 規 定 意 圖 ， 以 及 法 律 所 追 求 之 目 的 、 計 畫 ， 則 應 透 過 歷 史 及 目 的 論 之 解 釋 自 法 律 本 身 中 得 出 。²¹需 加 以 澄 清 者 ， 雖 然

18 請參見黃茂榮著，法學方法與現代民法，1993 年 7 月增訂 3 版，頁 652。

19 「法律的漏洞」與「法的漏洞」不同，在法的漏洞，一般係指並非個別的法律本身，依照其 規律計畫，乃是不完整的；而是法律秩序整體上，在其中某一整體的領域，需要加以規律，而 是在法律上卻仍未加以規律，或並未包含某一法律制度，該法律制度如斟酌不可避免的交易需 要或為一般的法律認知所肯認的法律原則，應該加以規定。此種法律制度的欠缺，如果是植基 於立法者有意識的決定時，亦不得視為「法的漏洞」。又如立法者故意的對某一特定問題，不加 以規定，而劃歸「法外空間」時，則亦不涉及「法的漏洞」。參見Karl Larenz 著，陳愛娥譯，法 學方法論，民國 85 年初版，五南圖書出版有限公司，頁 285 以下。

20 參考成介之，稅法上之類推適，台灣大學法律研究所，碩士論文，民國 87 年，頁 6-10。

21 詳參朱漢寶，《法定主義中類推禁止及習慣法禁止適用之研究—以罪刑法定主義、租稅法律

有 法 律 漏 洞 存 在 ， 但 並 非 意 味 需 以 類 推 適 用 等 手 段 加 以 填 補 此 等 漏 洞 。 此 時 ， 仍 需 視 該 法 律 漏 洞 就 係 立 法 者「 有 意 之 沉 默 」抑 或 是「 無 意 之 疏 漏 」 而 定²²。 倘 為 前 者 ， 則 該 等 法 律 漏 洞 既 係 由 於 立 法 者 對 於 某 些 特 定 事 項 之 「 有 意 義 的 沉 默 」， 此 時 應 認 為 無 漏 洞 狀 態 之 存 在 ， 蓋 沉 默 之 本 身 ， 本 得 為 意 思 表 示 之 一 種 ， 是 以 立 法 者 有 意 之 沉 默 ， 本 身 即 為 立 法 者 之 價 值 決 定，此 時 縱 使 具 備 不 圓 滿 之 狀 態，亦 不 能 視 為 漏 洞²³。

至 於 法 律 漏 洞 與 所 謂 「 立 法 政 策 之 法 律 缺 失 」 更 有 不 同 。 所 謂 之 立 法 政 策 之 法 律 缺 失，係 立 法 者 所 表 明 之 立 法 目 的 或 動 機，並 不 是 一 個 充 分 深 思 熟 慮 、 周 全 之 目 的 、 動 機 ， 致 使 本 應 規 範 之 事 務 未 加 以 規 範 之 情 況 或 立 法 者 雖 作 決 定，但 該 目 的 或 動 機 禁 不 起 法 律 政 策 之 批 判 之 情 形；而 法 律 漏 洞 卻 是 立 法 者 明 確 表 達 其 立 法 目 的 及 動 機，並 無 不 完 整 之 情 形，也 無 立 法 政 策 上 有 所 缺 陷 之 情 形，卻 未 將 本 應 規 範 之 事 務 加 以 規 範 。 是 以 ， 兩 者 自 概 念 上 而 言 ， 有 本 質 上 之 差 異 。 此 外 ， 在 存 在 法 律 漏 洞 之 情 況，係 透 過 制 定 法 內 之 法 律 補 充 加 以 填 補，但 是

至 於 法 律 漏 洞 與 所 謂 「 立 法 政 策 之 法 律 缺 失 」 更 有 不 同 。 所 謂 之 立 法 政 策 之 法 律 缺 失，係 立 法 者 所 表 明 之 立 法 目 的 或 動 機，並 不 是 一 個 充 分 深 思 熟 慮 、 周 全 之 目 的 、 動 機 ， 致 使 本 應 規 範 之 事 務 未 加 以 規 範 之 情 況 或 立 法 者 雖 作 決 定，但 該 目 的 或 動 機 禁 不 起 法 律 政 策 之 批 判 之 情 形；而 法 律 漏 洞 卻 是 立 法 者 明 確 表 達 其 立 法 目 的 及 動 機，並 無 不 完 整 之 情 形，也 無 立 法 政 策 上 有 所 缺 陷 之 情 形，卻 未 將 本 應 規 範 之 事 務 加 以 規 範 。 是 以 ， 兩 者 自 概 念 上 而 言 ， 有 本 質 上 之 差 異 。 此 外 ， 在 存 在 法 律 漏 洞 之 情 況，係 透 過 制 定 法 內 之 法 律 補 充 加 以 填 補，但 是