架構…

所 謂 法 律 政 策（ 德 文 為 Rechtsplitik，英 文 為 legal policy），在 學 術 界 大 體 上 有 廣 義 和 狹 義 兩 種 解 釋。“ 廣 義 的 法 律 政 策 是 指 為 達 到 一 定 的 社 會 目 的 而 在 法 律 上 採 取 的 各 種 手 段 和 方 法。在 此 意 義 上，法 律 政 策 不 僅 包 括 立 法 政 策 和 司 法 政 策，而 且 包 括 社 會 政 策 的 一 切 領 域（ 如 住 房 政 策 、 農 業 政 策 、 藥 品 政 策 、 衛 生 健 康 政 策 、 勞 動 政 策 、 人 口 政 策 、 環 境 政 策 等 等 ）。 狹 義 的 法 律 政 策 僅 指 立 法 政 策

（ Gesetzgebungspolitik）， 即 在 立 法 上 為 解 決 各 種 社 會 問 題 、達 到 一 定

11 內容請參考胡平仁著《法律政策學的學科定位與理論基礎》網路文章。

社 會 目 的 而 採 取 的 對 策 。 ＂¹²所 以 ， 法 律 政 策 乃 是 一 上 位 的 、 高 階 的 概 念，在 法 律 體 系 中 即 為 法 理 學。換 句 話 說，就 是 探 討 法 之 原 理 原 則，

惟 其 與 法 理 學 不 同 者 乃 在 於 法 律 政 策 學 著 重 在 實 務 面，強 調 應 用。而 如 何 將 法 之 理 論 概 念 與 社 會 問 題 互 相 結 合，以 達 到 有 效 解 決 問 題 之 效 果 ， 為 其 一 大 重 心 。

關 於 法 律 政 策 學 之 架 構 ， 有 國 內 學 者¹³提 出 「 透 過 法 律 達 到 社 會 變 革 」理 論 ， 強 調 法 律 與 政 策 的 互 動 關 係 ， 並 將 政 策 與 法 律 之 研 究 劃 分 為 三 大 部 分¹⁴：

第 一 、 從 政 策¼立 法 階 段 － 「 政 策 與 法 律 的 界 面 」（ 政 策 形 成 與 法 律 草 案 的 擬 訂 ）。 第 二 、 立 法 階 段 －「 將 政 策 轉 化 為 法 律 」（ 立 法 機 關 立 法 過 程 本 身 ， 亦 即 政 策 合 法 化 ）。 第 三 、 從 立 法 後¼形 成 新 的 制 度 行 為 階 段 － 「 法 律 的 效 能 與 效 果 」（ 乃 法 律 的 執 行 及 其 後 果 評 估 ）。

12 參 考 網 路 文 章 胡 平 仁 著 《 法 律 政 策 學 的 研 究 路 向 》， 網 址 ：

http://translate.google.com/translate?hl=zh-TW&sl=zh-CN&u=http://www.17net.net/Article/701/559.h

tml&sa=X&oi=translate&resnum=9&ct=result&prev=/search%3Fq%3D%25E6%25B3%2595%25E5

%25BE%258B%25E6%2594%25BF%25E7%25AD%2596%25E5%25AD%25B8%26complete%3D1

%26hl%3Dzh-TW，96 年 10 月 22 日造訪。

13 請參閱陳銘祥著，《政策與法律》乙文，經社法制論叢，第 21 期，87 年元月，行政院經濟建 設

委員會、亞太營運協調服務中心出版，頁41-61。

14 請參閱陳銘祥著，同上揭論文，頁 49。

圖 示 如 下 ：

政策

社會現狀 社會變革

公共政策

（政治學）

領域

法律學

（立法技術）

領域 政策與法

律的界面

將政策轉 化為法律

法律的效 能與效果

這 種 有 利 於「 法 政 策 學 」立 基 的 架 構 劃 分 ， 也 可 作 為 檢 視 並 說 明 為 什 麼 「 法 律 有 限 、 人 事 無 窮 」、「 法 律 不 是 萬 能 」、「 法 律 通 過 之 日 ， 即 為 法 律 修 改 之 時 」、「 法 律 總 是 無 法 通 過 」、「 法 律 徒 具 虛 文 」 及「 法 律 的 與 時 俱 進 」或「 法 律 的 安 定 性 」… 等 情 形 或 現 象 的 成 因 。 而 法 律 之 生 命 週 期 為 法 律 之 研 擬 、 法 律 之 制 定 、 法 律 之 執 行 、 法 律 之 解 釋 、 法 律 之 修 改 與 廢 止 等 流 程 ， 而 法 之 所 以 需 要 解 釋 乃 是 因 為 社 會 之 變 遷 迅 速 ， 而 法 之 制 定 跟 步 上 其 腳 步 ， 故 必 須 以 解 釋 之 方 法 加 以 闡 釋 ， 使 抽 象 之 法 概 念 能 適 用 至 具 體 之 個 案 。 惟 若 連 解 釋 亦 無 法 使 法 條 與 個 案 相 連 結 時 ， 便 進 入 修 法 或 廢 止 舊 法 而 另 立 新 法 的 階 段 。 法 律 之 生 命 週 期 ， 圖 示 如 下 ：

法律 制定

法律 執行

法律 解釋

法律修 改、廢 止

當要修改或廢止時，又等同回到研擬階段 法律

研擬

第 一 項 法 律 研 擬

壹 、 法 律 之 功 能 與 特 質

各 種 法 之 學 習 皆 離 不 開 下 三 原 則 ， 此 三 項 乃 法 之 核 心 ， 法 律 政 策 亦 是 以 此 三 點 為 討 論 之 核 心 所 在 。 第 一 、 直 接 或 間 接 控 制 行 為 ： 法 治 主 義 下 之 法 律 以 契 約 為 其 模 型，契 約 無 法 控 制 思 想、思 維 而 只 能 控 制 行 為，契 約 並 不 在 乎 行 為 之 動 機 為 何 ，只 著 重 外 在 行 為 ，故 思 想 犯 之 概 念 乃 是 錯 誤 的 ， 在 現 代 法 治 主 義 下 不 應 存 在 ， 刑 法 僅 對 「 行 為 」 有 所 規 範¹⁵， 民 法 亦 以 有 具 體 行 為 為 必 要 。 第 二 、 運 用 簡 單 易 懂 而 具

15 例如在中華民國八十一年五月十六日修法前之刑法第 100 條，就有懲罰思想犯之問題爭議。

中華民國八十一年五月十六日修法前之條文為：「第 100 條 意圖破壞國體，竊據國土，或以 非法之方法變更國憲，顛覆政府，而著手實行者處七年以上有期徒刑，首謀者處無期徒刑。預 備犯或陰謀犯前項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑。」 中華民國八十一年五月十六日 總統令修正公布第 100 條條文，變更為：「意圖破壞國體，竊據國土，或以非法之方法變更 國憲，顛覆政府，而以強暴或脅迫著手實行者，處七年以上有期徒刑；首謀者，處無期徒刑。

預備犯前項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑。」1992 年 5 月 16 日修正條文前，《中華 民國刑法》第100 條（內亂罪）規定：「意圖破壞國體、竊據國土或以非法之方法變更國憲、

顛覆政府，而著手實行者，處七年以上有期徒刑；首謀者，處無期徒刑。（第1 項）前項之預

規 範 性 (祈 使 性 )之 語 言 ： 任 何 人 皆 能 輕 易 明 瞭 法 條 之 涵 義 ， 而 法 條 之 內 容 不 外 乎 要 求 人 們 要 做 某 些 事 情 。 第 三 、 運 用 對 生 命 、 自 由 、 財 產 之 給 付 或 威 嚇 而 達 目 的：如 何 達 到 該 法 條 所 期 望 之 目 的 ？ 此 時 便 需 透 過 獎 勵 或 懲 罰 之 手 段 ， 來 實 現 所 欲 達 成 之 目 的 。

貳 、 法 治 主 義

法 治 主 義 之 理 念 係 在 追 求 人 民 的 幸 福 ， 為 達 此 目 的 ， 則 必 須 作 到 防 止 行 政 濫 權 與 保 障 人 民 權 益 ， 因 此 發 展 出 議 會 至 上 、 法 律 優 位 、 法 律 保 留 等 原 則 ， 強 調 經 由 外 在 的 、 明 確 的 制 定 法 及 法 規 範 ， 以 為 行 政 作 用 之 拘 束 ， 指 引 行 政 行 為 ， 以 使 行 政 行 為 明 確 透 明 ， 人 民 得 以 預

備犯，處六月以上五年以下有期徒刑。（第2 項）」其中，最引人爭議的，莫過於條文開宗明義 所言的意圖的思想犯部分。背景：刑法第一百條頒布者為中華民國國民政府內國民政府委員會 所主導之立法院。而此階段立法院並非民選，而是由國民黨核心分子所組成。1920 年代末期，

掌管中國主權的國民政府頒布此規定，被部份人認為使得人民就連「想」的自由也被限制，成 為威權政府入人於罪的變相手段。因此被稱為「思想叛亂罪」、「和平叛亂罪」和「普遍叛亂罪」。 適用：刑法第一百條立法之初，因為中國政治環境為軍政時期，訓政時期或戰爭階段，因此多 不適用。尤其1934 年的「援引危害民國緊急治罪法第六條處斷」的判例，讓刑法一百條於中 華民國統治中國期間，備而不用。直到1950 年代，國民政府遷至台灣後，才大量引用此條文，

而這些引用，造成了大量的冤獄與白色恐怖事件。1990 年代，在中華民國總統李登輝、民進 黨、學運人士、及一○○行動聯盟等社會運動團體的努力下，於1992 年，該折衝後的條文被 修改為僅限於以強暴、脅迫方式為之者，方會受到處罰。修改後的條文為：「意圖破壞國體，

竊據國土，或以非法之方法變更國憲，顛覆政府，而以強暴或脅迫著手實行者，處七年以上有 期徒刑；首謀者，處無期徒刑。預備犯前項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑。」參閱維 基 百 科 ， 自 由 的 百 科 全 書 ， 網 址 ： http://zh.wikipedia.org/wiki/%E5%88%91%E6%B3%95%E4%B8%80%E7%99%BE%E6%A2%9D

，96 年 10 月 28 日造訪。

知 ， 不 至 有 侵 害 人 民 權 益 之 疑 。 現 代 法 治 主 義 因 為 達 福 利 國 家 之 目 的 ，需 與 給 付 行 政 相 輔 相 成， 內 涵 應 作 相 當 幅 度 的 補 充， 並 且 必 須 繼 續 維 持 實 質 法 治 主 義 之 原 則 ， 因 此 ， 在 民 主 制 度 為 前 提 之 下 ， 特 別 強 調 國 會 功 能 之 確 保 ； 國 家 行 政 法 規 範 必 須 齊 備 ， 確 立 依 法 行 政 原 則 ； 貫 徹 立 法 從 寬 執 法 從 嚴 ， 法 令 適 用 執 行 之 可 預 測 性 ， 並 禁 止 越 權 裁 量 ； 人 民 權 益 受 到 侵 害 時 ， 需 提 供 獨 立 之 司 法 救 濟 途 徑¹⁶。

法 治 主 義 乃 現 代 法 治 國 家 的 靈 魂 ， 法 治 主 義 強 調 「 依 法 而 治 」

（ Rule of Law）， 更 準 確 的 說 ， 應 是「 排 除 人 治 的 法 治 」（ Rule of Law , not of man）。 國 家 在 法 的 規 範 下 ， 合 乎 正 義 的 達 成 國 家 目 的 。 而 法 律 並 非 統 治 者 的 「 意 志 」， 而 是 由 人 民 代 表 組 成 之 國 會 制 定 ， 國 家 用 來 建 立 並 維 持 國 家 、 社 會 基 本 秩 序 的 正 當 工 具 。 因 此 ， 現 代 法 治 國 家 必 須 具 有 合 乎 民 主 的 法 律 體 制，國 家 權 力 的 行 使 也 必 須 依 此 體 制 運 作 。 藉 此 防 止 政 府 濫 權 ， 保 障 人 民 基 本 權 ， 進 而 達 成 法 治 國 家 的 任 務 。¹⁷

社 會 問 題 的 界 定 是 法 律 政 策 學 之 首 要 工 作，社 會 問 題 之 界 定 往 往 因 立 場 之 不 同 而 異，一 開 始 若 不 能 妥 善 界 定 問 題，則 其 後 續 擬 定 之 規 則 也 不 易 被 人 民 所 接 受，故 法 律 政 策 學 的 首 要 工 作 即 問 題 之 界 定。因 此 ， 關 於 社 會 問 題 之 界 定 ， 主 要 之 內 涵 為 ：〈 一 〉 社 會 失 序 ： 因 社 會 之 失 序 才 會 有 問 題 之 產 生 ， 就 法 治 主 義 之 立 場 而 言 ， 只 要 社 會 失 序 ， 國 家 有 解 決 之 責 任 。〈 二 〉 國 家 責 任 ： 以 政 治 學 觀 之 ， 現 代 國 家 之 權

16 請參閱林順來，《立法理想與行政實踐之衝突與反省─以刑法修正與刑事執行實務之衝突為中 心》國立高雄大學法律學系碩士班論文，95 年度，頁 7、9。

17 參考憲政法制組研究理何子倫著，《經發會法治背道而馳》乙文，財團法人國家政策基金研究 會國政評論，2001 年 5 月 31 日，網址：http://www.npf.org.tw/particle-623-1.html，96 年 10 月 22 日造訪。

力 是 非 常 大 的，其 權 力 所 涵 蓋 之 範 圍 也 常 和 人 民 息 息 相 關。現 代 國 家 責 任 之 兩 大 特 色 ： 1、 以 基 礎 教 育 之 方 式 展 現 國 家 責 任 。 2、 以 法 律 規 定 來 作 為 國 家 界 定 諸 多 間 題 之 方 法 。〈 三 〉 問 題 可 界 定 性 ： 此 亦 為 法 治 主 義 之 一 大 特 色 ， 問 題 現 象 必 須 可 以 被 界 定 ， 即 可 以 用「 因 為 某 原 因 所 以 造 成 此 問 題 」的 模 式 來 展 現 者 ， 即 為 可 被 界 定 之 問 題 。 這 就 是 一 種 理 性 主 義，他 們 認 為 社 會 問 題 是 可 以 被 界 定，社 會 必 須 是 有 秩 序 的 而 其 秩 序 是 有 一 群 有 理 性 之 人 來 建 構。然 而，社 會 問 題 往 往 是 無 法 界 定 的 ， 因 為 其 成 因 非 常 之 複 雜 ， 因 此 ， 並 不 能 以 單 一 之 角 度 來 看 待 它 。

其 次 ， 是 社 會 問 題 之 解 決 目 標 ， 有 〈 一 〉 可 預 測 性 ： 在 法 治 主 義 之 下 社 會 問 題 希 望 是 能 被 國 家 及 社 會 百 姓 所 預 測，預 測 出 在 未 來 的 某 種 情 形 下 該 問 題 是 可 以 被 解 決 的，預 測 出 在 何 種 情 形 下 會 產 生 何 種 社 會 問 題 ， 並 能 預 測 社 會 問 題 之 變 化 。〈 二 〉 穩 定 性 ： 預 測 出 社 會 問

其 次 ， 是 社 會 問 題 之 解 決 目 標 ， 有 〈 一 〉 可 預 測 性 ： 在 法 治 主 義 之 下 社 會 問 題 希 望 是 能 被 國 家 及 社 會 百 姓 所 預 測，預 測 出 在 未 來 的 某 種 情 形 下 該 問 題 是 可 以 被 解 決 的，預 測 出 在 何 種 情 形 下 會 產 生 何 種 社 會 問 題 ， 並 能 預 測 社 會 問 題 之 變 化 。〈 二 〉 穩 定 性 ： 預 測 出 社 會 問