第三章 載貨證券引置條款與其他條款之關係
第三節 加入仲裁條款產生的問題
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第三節 加入仲裁條款產生的問題
第一項 仲裁的基本特性
第一款 仲裁的概念
仲裁是指一種由雙方當事人相互約定，在雙方當事人法律爭議時，不經由法 院的訴訟程序，而是交由公正的第三方進行裁決的爭端解決方式。仲裁是一種古 老的紛爭解決方式，其出現時間比法院訴訟的出現法律更早，在人類發展數千年 歷史中，私力救濟與公力救濟等多種紛爭解決方式共存211，在現代國家的出現並 獲得廣泛的司法審判權之前，仲裁是非常普遍的一種紛爭解決方式，在國家出現 後，雖然訴訟成為了現代國家對於公民法律爭議最主要的解決方式，然而並無取 代仲裁而成為唯一的法律爭議解決方式，絕大部分的國家在法律上都承認仲裁的 效力，因此，仲裁是與訴訟平行的最終紛爭解決方式。在私法領域上，基於私法 自治原則，當事人的意思受到極大的尊重，在私法領域出現爭議的時候，雙方當 事人約定交由仲裁庭解決爭議以代替法院進行審理也是私法自治的一種體現
212，因此，仲裁作為一種訴訟外的爭議解決方式受到法律的肯認。仲裁程序上採 取了一審終局的設計，因此相較於法院的多個審級的訴訟而言，其具有快速高效 的特性。在商業的領域，由於商業活動要求快速、靈活，而且常常涉及專業知識 與商業秘密等因素，與法院追求謹慎而犠牲效率以及公開審判等特性並不完全相 符，此外，由於仲裁人通常由雙方當事人直接或間接選任，具有德國法上「參審」
213與英美法上「陪審」214的特點，也使仲裁的公正性受到人民的信任215，這是因 為在訴訟中，當事人的背景可能與長期從事法律工作的法官不同，在對待事物的 觀點和角度有所不同，當事人難以預料法官的心證，這都導致當事人對於訴訟有 所顧慮，而仲裁程序的仲裁人由雙方當事人選任，當事人可能選任與之背景領域 較為接近，這與「參審」或「陪審」制中的參審員和陪審員來自各個領域的社會 大眾的情況較為類似，當事人更為容易的了解自己在爭議程序中的形勢，這都導 致當事人對於仲裁程序有較高的信任度。因此，仲裁藉由其靈活彈性、快速、專 業以及其不公開等特性而在商業紛爭處理的領域受到青睞，而在海上運送的部分 由於涉及航海和貿易等專業知識以及國際貿易對於效率的追求，仲裁受到廣泛的
211 江偉，《民事訴訟法》，高等教育出版社，2004 年 1 月第二版，第 2 頁。
212 陳治東，《國際商事仲裁法》，法律出版社，1998 年，第 23 頁。
213 參審制是德日等大陸法系國家訴訟制度上的一種設計，自一般民眾中挑選參審員與法官組成
合議庭，共同對事實進行認定與法律進行適用。
214 陪審制是英美法系的訴訟制度，自一般民眾中挑選陪審員組成陪審團，對案件事實進行認定，
以提供法官適用法律。
215 黃正宗，《海事仲裁研究》，海峽兩岸經貿仲裁論文集，中華仲裁協會，2003 年，第 200-202 頁。
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使用，其重要性甚至有可能超越了訴訟成為最主要的紛爭解決方式。由於仲裁是 由其他公正的第三人代替法院對當事人之間的法律爭議進行判斷，因此，當事人 發生爭議的時候，只能在仲裁與訴訟之間擇一處理。如此一來，當確定當事人應 提交仲裁庭進行仲裁的時候，即認定法院對該案件沒有管轄權，因此法院再不能 介入審理當事人之間的爭議。當事人在選擇仲裁後就喪失以訴訟解決方式的權 利。訴訟權是現代國家憲法中所保障的一種權利，在當事人以仲裁為爭議解決的 方式時，由於仲裁是一種國家承認的紛爭解決方式，以仲裁代替訴訟並未違反憲 法上對於訴訟權的保障，然而，仲裁這一爭議解決方式相較於訴訟而言，畢竟犠 牲了謹慎性而追求更靈活快速地審理案件，其對當事人的權利保障並不如訴訟嚴 格，因此，提交仲裁前必須明確確定雙方當事人有仲裁的合意，否則違反了對當 事人的權利的保障。
第二款 仲裁協議的種類
在把案件提交仲裁前，必須獲得雙方當事人的合意，這種雙方約定把私法爭 議提交到仲裁庭進行仲裁判斷的合意性質上是一種契約，這種契約稱為仲裁協 議，因此，仲裁協議是一種當事人自願把已發生或將來可能發生的有爭議事項提 交仲裁解決的書面意思表示216。仲裁由於是一種與法院訴訟平行的爭議解決方 式，由仲裁庭的仲裁判斷代替了法院的判決，仲裁具有一審終局的特性，當事人 喪失了法院訴訟的審級利益，對當事人利益的影響甚大，法律對於仲裁是否經過 雙方當事人的合意非常重視，因此，訂立仲裁協議往往需要經過法定的形式才能 成立生效，為一種要式契約。仲裁協議按照形式上分類可以分為口頭仲裁協議與 書面仲裁協議，而書面仲裁協議又可以區分為仲裁條款與仲裁協議書兩種。仲裁 條款是指雙方當事人在訂立契約時，約定當將來契約發生爭議時，不經由法院訴 訟進行審判，而經由仲裁庭進行仲裁判斷。這種仲裁協議由於由於事先在契約訂 立當時就已經同時約定，因此，往往都會在主契約中以條款的形式約定交付仲 裁。而仲裁協議書是指雙方當事人在發生爭議後，相互約定不經由法院訴訟，而 把爭議交付仲裁庭進行仲裁判斷。這種仲裁協議由於是在發生爭議後相互約定，
而非在訂立契約當時約定，因此往往採取單獨的形式。雖然兩種仲裁協議的形式 不同，但是其在法律上的效力並無差異，在解釋仲裁協議的時候，原則上不會因 為兩者形式的不同而有不同的結論。
第三款 仲裁協議的特點
一、形式的要求
儘管仲裁作為一種私法領域的爭議解決方式，有著私法自治的原則，但是由
216 楊清秀，《協議仲裁制度研究》，法律出版社，2006 年 10 月第 1 版，第 22 頁。
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於仲裁對於雙方當事人權利的影響鉅大，法律對於仲裁協議有著嚴格的要求。在 經過長期發展的過程，由於商業領域中廣泛的使用仲裁，而商業活動要求靈活彈 性，因此，隨著商業活動日益頻繁，仲裁的重要性日益顯著，為了回應實務上的 需求，法律對於仲裁協議的形式從以往嚴格的規定漸漸放寬，各國法律與國際公 約對於仲裁的形式要求也盡量採取廣義的解釋，以尊重當事人的意思和盡量擴大 仲裁的適用範圍。但是無論如何，仲裁相較於一般的契約而言，仍然是對於形式 有嚴格要求的一種要式契約。
二、程序性
對於仲裁協議的法律性質雖然在學說上有不同的見解，包括程序法契約說、
實體法契約說、混合類型契約說與獨立類型契約說等217。然而無論採何種學說，
仲裁協議的最終結果都會產生程序法上之效力，其結果與訴訟契約一樣，在民事 訴訟法上，當事人可以訂立訴訟契約，例如約定管轄法院等。這些契約與一般實 體契約最大的差別在於一般契約是就雙方當事人之間實體法上的權利義務為約 定，按照民法上兵之相對性的原理，雙方當事人之間的約定只能拘束雙方當事人 自身而不能拘束當事人以外之第三人，而這些契約為雙方當事人就訴訟或其他程 序法上的事項作出約定，其約定除了拘束當事人以外，還拘束審判機關。因此，
仲裁協議作為一種具有程序效力的契約，其效力除了拘束雙方當事人以外，還同 時拘束仲裁庭如何選任仲裁人或實行仲裁程序以及法院是否有管轄權的問題。
三、獨立性
仲裁協議是一種具有程序性的契約，雙方當事人約定仲裁協議的目的並非在 於約定雙方當事人實體法上的權利義務，而是約定透過仲裁的方式解決實體法上 的權利義務。由於仲裁協議主要是要解決實體法上的權利義務，在契約的情況下 尤為常見。書面的仲裁協議可以分為仲裁條款與仲裁協議書兩種，雖然當事人在 主契約中約定仲裁條款的情形與訂立仲裁協議書的情形不同，在仲裁協議書的情 形下，仲裁協議書與主契約是兩份相互獨立的契約書，而在約定仲裁條款的情形 下，當事人之間的書面的仲裁合意是以契約的其中一個條款的方式被訂立，然 而，仲裁協議書與仲裁條款的法律性質並不因此而有差別，由於仲裁協議是一種 產生程序法上效力的契約，主要目的在於決定實體法上權利義務的解決方式，而 非實體法上權利義務的約定。在契約發生爭議，包括在契約成立與否或是否有效 發生爭議的時候，仲裁協議仍然必須要成立生效，當事人始能按照仲裁協議的規 定提交仲裁庭和選任仲裁人以解決爭議，因此，無論仲裁協議以仲裁條款的方式 或仲裁協議書的方式被訂立，其效力都獨立於主契約，不會因為其是以仲裁條款 的方式或者仲裁協議書的方式被訂立而有所區別。簡而言之，即使仲裁協議採取 仲裁條款的形式訂立於契約中，契約本身可能因瑕疵而被撤銷或無效，只要影響
217 侯登華，《仲裁協議的法律性質分析》，法學雜誌，2006 年第 4 期，第 123-124 頁。
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契約效力的原因未有影響到仲裁條款，則仲裁條款仍為有效218。這種獨立於主契 約之外，不因主契約之效力而有所影響的特性稱為仲裁協議的獨立性。仲裁協議
契約效力的原因未有影響到仲裁條款，則仲裁條款仍為有效218。這種獨立於主契 約之外，不因主契約之效力而有所影響的特性稱為仲裁協議的獨立性。仲裁協議