第三章 強制猥褻罪與性觸摸罪之區分標準
第三節 加害人侵害手段
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第三款 小結
強制猥褻罪在受侵害的標準，學界及實務並未有太大的討論，但可從判決 來觀察，大多從一般人的觀點來判斷該行為侵害法益的程度是否達到強制猥褻 罪，而在性觸摸罪部分，其判斷標準係就行為時客觀事實及被害人是否感到不 舒服。
第三項 綜合分析
強制猥褻罪之「猥褻」行為係侵害被害人之性自主權，行為人是否能夠藉 由他的這個舉動引起或滿足其性慾，以及這樣的舉動以一般人的感覺是否能引 起性慾並不是這麼重要，重要的是被害人是否因該舉動致性自主是否遭受侵 害，並非單以特定行為是否滿足行為人性慾為標準判斷，而是特定行動在一般 人的視角下是否被被認為具有性的意義且產生與性行為的關聯，有別於性觸摸 罪，性觸摸罪應以行為時之客觀事實判斷，並審酌被害人遭性騷擾後之內心感 受，據以判定被害人是否有不舒服之感覺。
強制猥褻罪及性觸摸罪所要保護法益皆係為保護個人人身性自由及個人性 主自主權，惟如再仔細觀察發現，兩者所保護的法益範圍有些微的不同，如強 制猥褻罪未限制須使用何種方式觸摸，觸摸範圍亦未明文限制，僅須符合猥褻 條件即可；而性觸摸罪法律明文其行為須為「親吻、擁抱或觸摸他人臀部、胸 部或其他身體隱私處」，即行為內容需為親吻、擁抱或觸摸，對身體部位限於臀 部、胸部或其他身體隱私部位，因此，性觸摸罪對於法益保護範圍較強制猥褻 罪狹隘。
第三節 加害人侵害手段
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第一項 強制猥褻罪之加害人侵害手段態樣
第一款 以強暴為猥褻之行為
所謂強暴乃指施用體力，予他人現時的惡害，形成對於他人的強制作用或 逼迫作用，而能妨害或制壓他人的意思決定自由或意思活動自由，以遂行犯罪 目的。易言之，即經由體力的強制作用，做為脅迫以外的強制手段，以克服他 人的反抗，逼使他人就範，而任令行為人為其所欲為。簡言之，強暴即指施暴 以制壓反抗，強迫被害人依行為人的意思而作為、不作為或忍受。至於行為可 否該當不法構成要件的強暴，刑法學理上無法抽象地勾劃出一個客觀的判斷標 準，刑事司法實務上只能就具體的行為情狀配合不法構成要件的規定而為整體 判斷。時、空因素的具體情狀、行為人與被害人的個人情況,均必須參酌做為判 斷的依據122。
第二款 以脅迫為猥褻之行為
所謂脅迫乃針對被害人以一個未來的惡害加以嚇唬，使其膽怯氣餒，而受 到強制。所謂惡害則指包括對於被害人所有的不利、壞處，或是金錢或財物的 價值損失，或是名譽的受損，從被害人的立場，客觀上可以認定為可以感受到 的一種危害123。
122 參林山田，刑法各罪論(上)修正五版，自版，2006 年 10 月，頁 169-170。
123 參林山田，刑法各罪論(上)修正五版，自版，2006 年 10 月，頁 171-172。
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第三款 以恐嚇為猥褻之行為
本罪的恐嚇行為係指以強暴、脅迫或其他不法手段，使他人心生畏懼而受 其強制，故本罪的恐嚇行為在理論上實與強制罪的強制行為無異。惟這種強暴 或脅迫行為，僅使被恐嚇者心生畏懼，即為已足，被恐嚇者雖受強制，但尚未 達不能抗拒的程度始為恐嚇。也就是說係指以惡害通知他人，或以強暴、脅迫 或其他不正當的方法，使他人心生畏懼，但尚未至不能抗拒的程度124。
第四款 以催眠術為猥褻之行為
稱催眠術則指以一種手術，影響人之心理，使入於睡眠狀態，聽任其擺佈
125。此種強制猥褻手段，學說與實務均少見討論，因行為人施以催眠術不似施 以藥劑，可由行為人持有藥劑或被害人體內殘留藥物反應等間接證據得以佐 證，如欲證明被害人陷入睡眠狀態係因行為人施行之催眠術所造成，舉證有其 事實上困難；再者，施以催眠術影響人之心理，其行為有一定之專業與難度，
並非一般人可得施行，故實務上亦未見施以催眠術而為猥褻之案例126。
第五款 其他違反其意願之方法
舊刑法第 224 條規定：「對於男女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，致 使不能抗拒而為猥褻之行為者」，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法對人為猥 褻之行為，均須達到「致使不能抗拒」之程度，1999 年刑法強制猥褻罪修正為
「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻
124 參林山田，刑法各罪論(上)修正五版，自版，2006 年 10 月，頁 500-502。
125 參褚劍鴻，刑法分則釋論(上冊)四次增訂本，台灣商務印書館發行，2000 年，頁 649-650。
126 高鳳英，刑法第 224 條與性騷擾防治法第 25 條性騷擾罪區分標準之建立─一個法律社會學 角度的嘗試，國立台北大學法學系，碩士論文，2009 年 1 月，頁 18。
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之行為」為構成要件，「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」為猥褻行為須以強制手段 為之，而「其他違反其意願之方法」在學說或實務上向來有爭議，說明如下：
一、強制手段必要說
此說認為「違反其意願之方法」仍應比照「強暴、脅迫、恐嚇」之暴力方 式，以強制手段為猥褻行為，使該當於「強制」猥褻罪之構成要件。蓋法條既 同列為「強暴、脅迫、恐嚇」而為猥褻行為，在解釋該「違反意願之方法」而 為猥褻行為，亦應與「強暴、脅迫、恐嚇」之強制手段相當，即此種例示手段 仍不能脫離強制手段之本質，故應以強制手段為必要。主張此一看法者，例如 林山田教授表示，「在判斷行為人的行為是否該當本罪的概括規定，必須結合前 述的強暴、脅迫等列舉式的強制行為，而為判斷，不可單獨就『其他違反其意 願之方法』一句，而做文義解釋，誤認為凡事以迫使被害人違反意願的方法，
均屬其他違反意願之方法127」。甘添貴教授表示，「所謂其他違反其意願之方 法，應作限縮解釋，行為人所用之手段，仍須具有與強暴、脅迫、恐嚇及催眠 術等類似強制性質之方法，始足當之128」。高金桂教授表示，修法後的強制猥褻 罪，因無強制力程度之要件，該概括要件於解釋與適用上界線不明，應經由目 的性限縮，將其限於與強暴及脅迫具有相同之心理強制作用或剝奪行動自由效 果之行為129。
主張「其他違反意願之方法」，必須「結合」、「類似」或「相當」於前面列 舉之強暴、脅迫、恐嚇或催眠術等手段來解釋，主要是反對強制猥褻罪成立要 件過於寬鬆，而且「其他違反其意願之方法」，依照條文之解釋，應當是一切與
127 參林山田，刑法各罪論(上)五版，自版，2006 年 10 月，頁 225-226。
128 參甘添貴，刑法各論(下)，三民出版社，2010 年 2 月，頁 237。
129 參高金桂，強制性交罪的強制力行使─高雄地方法院九十九年度訴字第 422 號判決評析，月 旦法學雜誌第 189 期，2011 年 2 月，頁 256；參王皇玉，強制手段與被害人欺瞞的同意：以強 制性交猥褻為中心，台大法學論叢第 42 卷第 2 期，2013 年 6 月，頁 395-396。
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「其他違反其意願之方法」，在學說上雖有所謂強制手段必要說、低度強制手段 說與強制手段不必要說之分，惟本院向採強制手段不必要說，亦即所稱「其他 違反其意願之方法」，係指本條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他 一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由而言，不以類似於所列舉 之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自 主決定權為必要。
三、低度強制手段說
不以行為人施強暴、脅迫、恐嚇、催眠術為必要，只要行為人製造一個使被 害人處於無助而難以反抗或難以逃脫的狀態，即屬行使強制手段。例如行為人 在牆邊或捷運上以身體阻擋被害人逃脫而性侵；將被害人載到自己家中或荒野 性侵；醫師於手術前對病人施麻醉，在病人麻醉中加以性侵，前述行為均是製 造一個始被害人無助或難以逃脫的外在不自由環境，儘管沒用到強暴、脅迫等 侵害生命身體健康的強制手段，也應構成強制猥褻罪。易言之，不已強制手段 全然壓抑被害人之自由或致使被害人不能抗拒為必要，只要使被害人難以反抗 或難以逃脫即可133。
黃榮堅教授表示，如果不適形式上已經有強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其 他相類似的舉動足以證明行為人之行為違反相對人意願，則相對人就不能空口 主張行為人的性交或猥褻行為違背其意願而構成強制猥褻罪，質言之，舊條文 和新條文都是以強制等手段為要件，只不過所要求的強度程度不一樣。就新條 文而言，只要行為人的強制手段已達違反被害人意願之程度，就足以構成強制 猥褻罪，不以被害人無法抗拒或難以抗拒為必要134。
133 參王皇玉，引狼入室，月旦法學教室第 87 期，2010 年 1 月，頁 26-27。
134 參黃榮堅，刑法增修概說，台灣本土法學雜誌第 2 期，1999 年 6 月，頁 208；參王皇玉，
強制手段與被害人欺瞞的同意：以強制性交猥褻為中心，台大法學論叢第 42 卷第 2 期，2013 年 6 月，頁 396-397。。
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褚劍鴻教授表示，「其他違反其意願之方法」，乃概括補充之規定，原條文
「至使不能抗拒」要件刪除，是指凡以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反 其意願之方法，均不須被害人達不能抗拒之程度，因在被害人如強力抗拒，必 須冒受生命身體之傷害危險，如以此為強制性交成立要件，對行為人而言是寬 縱，對被害人而言是不公，故將「至使不能抗拒」刪除。因此，行為人使用上 述方法，使被害人出於畏懼、恐怖、不得已之狀態而接受或容忍性交即成立強 制猥褻罪135。
李聖傑教授表示，強制猥褻罪在 1999 年修法後如果可以被闡明為性自主權 的絕對侵害，則「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」等例示行為，事實上都在闡明 被害人的性支配自主在行為人行為時受到了強大的壓制，「其他違反其意願之方
李聖傑教授表示，強制猥褻罪在 1999 年修法後如果可以被闡明為性自主權 的絕對侵害，則「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」等例示行為，事實上都在闡明 被害人的性支配自主在行為人行為時受到了強大的壓制，「其他違反其意願之方