強制猥褻罪與性觸摸罪之界限 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法學院碩士在職專班碩士學位論文. 指導教授：許恒達. 博士. 政治大立強制猥褻罪與性觸摸罪之界限. ‧ 國. 學. The Research of The Demarcation Among. ‧. Compulsory Indecency and Sexual harassment. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 研究生：黃麗育. 中華民國 104 年 7 月.

(2) 摘要近年來幾則判決引起爭議，係因強制猥褻罪與性觸摸罪之界限模糊。強制猥褻罪之「其他違反其意願之方法」在學說及實務上皆都不同看法，因而與性觸摸罪之「乘人不及抗拒」產生爭議，再者，強制猥褻罪之「猥褻」行為，在刑法上並未對其作出明確的規定，以致在法院判決時法官的認定也會有所不同，因此，本文將從「結果非價」及「行為非價」來觀察被害人性的受害態樣及加害人侵害手段，並試圖劃分強制猥褻罪與性觸摸罪的界限，以期減少實用上適用錯誤或發生爭議問題。. 政治大本文在結構上，為能劃分強制猥褻罪及性觸摸罪之界限，第二章從強制猥立. ‧ 國. 學. 褻罪之修法歷程及性騷擾防治法之立法歷程觀察，並指出因強制猥褻罪之修法及最高法院決議，造成與性騷擾防治法第 25 條性觸摸罪在適用上發生爭議，並. ‧. 以著名的爭議案件，如「強吻案」、「襲胸案」、「觸摸下體案」及「舌吻案」，從. sit. y. Nat. 各審判決、社會對判決結果的反應及學者的看法，觀察強制猥褻罪與性觸摸罪. al. er. io. 在社會一般大眾、學者間、實務界的界限。第三章即以從法益侵害的實施流程. v. n. 中之「行為非價」及「結果非價」來區分強制猥褻罪與性觸摸罪之界線。從. Ch. engchi. i n U. 「結果非價」觀察被害人性的受害態樣及被害人受侵害標準的評定，從「行為非價」觀察強制猥褻罪與性觸摸罪之加害人侵害手段差異。從上述方法所劃分出的標準，並依該標準檢視上述爭議案例並做評析。最後則為結論。. 關鍵詞：猥褻、性騷擾、性自主權、性觸摸罪、強制觸摸罪、強制猥褻罪.

(3) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v.

(4) 目次第一章緒論................................................................................................................ 1 第一節研究動機與問題意識............................................................................ 1 第二節研究方法與論文架構............................................................................ 6 第一項研究方法........................................................................................ 7 第二項論文架構........................................................................................ 8 第二章強制猥褻罪與性觸摸罪之概念與界分疑義.............................................. 11 第一節強制猥褻罪之修法沿革.................................................................. 11 性觸摸罪之立法沿革...................................................................... 14 第二節第一項概說................................................................................................ 14 第二項性騷擾概念界定............................................................................ 16 第一款性騷擾在學理上分類.......................................................... 17 第二款性騷擾定義概述.................................................................. 22 第三項性騷擾於我國規範之定義.......................................................... 25. ‧. ‧ 國. 立. 性騷擾防治法...................................................................... 25 性別工作平等法.................................................................. 26 性別平等教育法.................................................................. 27 小結...................................................................................... 27. 學. 第一款第二款第三款第四款. 政治大. n. al. er. io. sit. y. Nat. 第四項性觸摸行為之定位與性質.......................................................... 28 第一款性觸摸罪為具有實質刑罰內涵之行政刑罰...................... 28 第二款性觸摸罪是否須符合「性騷擾」之定義.......................... 28 第三節適用疑義案例.................................................................................. 30 第一項強吻案.......................................................................................... 31 第一款案例事實 .......................................................................... 31 第二款法院判決 ............................................................................ 31 第一目桃園地方法院 89 年度易字第 1266 號判決 .............. 31 第二目臺灣高等法院 89 年度上訴第 3561 號判決 .............. 32. Ch. engchi. i n U. v. 第三目最高法院 91 年度台非字第 168 號判決 .................... 33 第三款社會反應................................................................................ 35 第四款學者見解.............................................................................. 36 第二項襲胸十秒...................................................................................... 37 第一款案件事實.............................................................................. 37 第二款法院判決.............................................................................. 37 第一目臺灣彰化地方法院 96 年度訴字第 25 號判決 .......... 38 第二目臺灣高等法院台中分院 96 年度上訴字第 2374 號判決.................................................................................................. 40 第三款. 社會反應.............................................................................. 41 1.

(5) 第四款學者見解.............................................................................. 42 第三項觸摸下體兩秒.............................................................................. 42 第一款案件事實.............................................................................. 42 第二款法院判決─臺灣彰化地方法院 96 年度訴字第 2663 號判 ………………………………………………………………………………………...43 第三款社會反應.............................................................................. 44 第四款學者見解.............................................................................. 45 第四項舌吻五秒...................................................................................... 45 第一款案件事實.............................................................................. 45 第二款法院判決.............................................................................. 45 第一目臺灣彰化地方法院 97 年度訴字第 712 號判決 ........ 45 第二目臺灣高等法院台中分院 97 年度上訴字第 1747 號判決.................................................................................................. 47 第三款社會反應.............................................................................. 49 第四款學者見解.............................................................................. 49. 立. 第四節. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. 區別實益.............................................................................................. 50 第三章強制猥褻罪與性觸摸罪之區分標準.......................................................... 53 第一節概說.................................................................................................. 53 第二節被害人受害態樣.............................................................................. 54. n. al. er. io. sit. y. Nat. 第一項被害人性的受害態樣.................................................................. 55 第一款強制猥褻罪之被害人性受害態樣...................................... 55 第二款性觸摸罪之被害人性受害態樣.......................................... 59 第三款小結...................................................................................... 62 第二項被害人受侵害標準...................................................................... 62 第一款強制猥褻罪.......................................................................... 62 第二款性觸摸罪.............................................................................. 64 第三款小結...................................................................................... 66 第三項綜合分析...................................................................................... 66. Ch. engchi. i n U. v. 第三節加害人侵害手段.............................................................................. 66 第一項強制猥褻罪之加害人侵害手段態樣.......................................... 67 第一款以強暴為猥褻之行為.......................................................... 67 第二款以脅迫為猥褻之行為.......................................................... 67 第三款以恐嚇為猥褻之行為.......................................................... 68 第四款以催眠術為猥褻之行為...................................................... 68 第五款其他違反其意願之方法...................................................... 68 第二項性觸摸罪之乘人不備.................................................................. 78 第三項綜合分析...................................................................................... 78 第四節. 判決評釋.............................................................................................. 80 2.

(6) 第一項強吻案.......................................................................................... 80 第二項襲胸十秒案.................................................................................. 81 第三項觸摸下體兩秒案.......................................................................... 82 第四項舌吻五秒案.................................................................................. 83 第四章結論.............................................................................................................. 85 參考文獻………………………………………………………………………………………………………………..91. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 3. i n U. v.

(7) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 4. i n U. v.

(8) 第一章. 第一節. 緒論. 研究動機與問題意識. 隨著人權意識之日漸抬頭，個人之自我決定權亦日益獲得重視，性生活本為個人隱私權的一部分，如何營造快樂自由的性生活，個人自得本其自主權而自由決定，不容他人恣意予以侵害，我國刑法亦隨人權意識的改變。所謂性自. 政治大. 主權(Recht auf sexuelle Selbstbestimmungy )，係指性主體享受性所帶來的愉悅，. 立. 享受性慾、滿足性慾，如性主體成發洩性慾對象即轉換成性客體，性自主權遭. ‧ 國. 學. 受侵害之意思。其範圍為何?參酌林錫堯、陳敏及陳春生大法官於大法官釋字第 666 號解釋協同意見書中說明「性自主權之概念範圍尚難為明確之界定，惟參. ‧. 酌國內外學理與實務見解，我國有關性自主權之保障似可說明如下：性自主權. y. Nat. sit. 雖非憲法明文列舉保障之權利，惟為維護個人主體性及人格發展之完整，並為. n. al. er. io. 保障個人生活思秘領域免於國家公權力及他人之侵擾，性自主權益受憲法第 22. i n U. v. 條規定所保障。性自主權保障個人對諸如個人性別認同與性傾向、性觀點，性. Ch. engchi. 生活之對象、時間、地點及方式、仍至是否基於對價關係而從事性行為等性領域之事項得自主決定之權利。. 在性自主權意識的崛起，我國開始對性犯罪投以關注，性犯罪一直是婦女同胞揮之不去的夢靨，且此類案件一旦發生，媒體往往會大肆渲染追蹤報導，社會大眾對這種案件都相當恐懼，人心惶惶，因此 1989 年現代婦女基金會鑑於我國問題日益嚴重，刑法卻將性侵害規定於性侵害妨害風化罪章中，讓被害人背負妨害風化汙名，且性侵害規定為告訴乃論，致使許多加害人可以逍遙法外且刑法關於性侵害之法律條文有老舊過時及刑罰過輕現象，所以請請警察專科 1.

(9) 學校廖書雯教授起草修正刑法妨害風化罪章，嗣於 1994 年間完成制定性侵害犯罪防治法，惟性侵害犯罪防治法送立法院審議後，因官方修正條文尚未出爐及部分立法委員反對而未能完成立法。後於 1996 年 10 月間發生彭婉如命案，引起社會恐慌，國人因而高度重視對婦女人身安全問題，朝野立法委員紛紛表態，希望能盡速通過性侵害犯罪防治法，在誇黨派立法委員通力合作下，1996 年年底通過國內第一個婦女人身安全法案─性侵害犯罪防治法1。. 1996 年底性侵害犯罪防治法通過，該法從刑法妨害風化罪章抽離後，1999. 政治大法妨害風化罪章草案」加以強化，有關強姦罪部分修正為「妨害性自主罪」，將立. 年 4 月 21 日謝啟大、潘維剛等數位女性立委努力下，將王清峰律師所修訂「刑. 強姦罪從原來妨害風化罪改為妨害性自主罪，除了修正強制性交罪被害人得為. ‧ 國. 學. 男女外，也提高加重強制性交罪的罰責，同時也擴大加重強制性交罪的範圍，. ‧. 對性交定義的放寬，並將強制性交罪從告訴乃論改為公訴罪，而且夫妻間可成. er. io. sit. y. Nat. 立強制性交罪但得為告訴乃論，此次修法更加重對強制性交加害人的處罰2。. 此次修正重點包括：將強制性交等性侵害犯罪行為自「妨害風化」罪章中. al. n. v i n 抽離，另立「妨害性自主」罪章，擺脫「色情」、「貞操」等錯誤聯想，以彰顯 Ch engchi U 其保護個人自由法益之真義；去除「強姦」、「姦淫」污名字眼，改為「強制性交」、「性交」中性用語；性交行為包括以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為，及以性器以外之其他身體部位或身體以外之器物進入他人之性器或肛門之行為，也就是包括肛交、口交、手指插入、異物插入等性行為；將原來「致使不能抗拒」之要件改為「違反其意願」，因該要件常被被告律師拿來質疑被害. 1. 參高鳳仙，論刑法之「強制猥褻罪」與性騷擾防治法之「性觸摸罪」，台灣法學雜誌第 118 期，2008 年 12 月 15 日，頁 40。 2 婦女權益促進發展基金會，婦女聯合網站，台灣婦女權益書(婦女人身安全組報告)， http://www.iwomenweb.org.tw/Upload/RelFile/58/22/e0575885-fb21-494f-90ba482660c9b41f.pdf，最後瀏覽日 2015 年 6 月 14 日。 2.

(10) 人是否已盡力抵抗，以做為替加害人脫罪或減輕罪刑的利器，因此，實際在審判的不是「加害人的強制行為」，反而變成「被害人的抗拒行為」，對被害人而言非常不公平。. 就在妨害性自主罪章重新修訂後，2000 年發生超商強吻案，加害人跳入櫃檯內，以雙手正面強行抱住被害人親吻被害人臉頰達一、二分鐘，嗣經加害人高聲呼喊，在倉庫內之員工聞聲前來，加害人始逃離現場，法院判決內容表示「親吻臉頰係國際社交禮儀」3，被媒體大肆報導後，引起一般民眾討論、婦女. 政治大. 團體及專家學者紛紛發表文章，表示對法院判決不認同。. 立. 在強吻案引起爭議的同時，潘維剛委員邀請高鳳仙學者4參加立法院所召開. ‧ 國. 學. 之狼吻公聽會，在參加公聽會前，高鳳仙學者先至刑事庭請教承審法官判決此. ‧. 案看法，承審法官表示「刑法學者書籍內確實紀載擁抱、接吻是國際禮儀，不. y. Nat. 是猥褻罪，如果擁抱、接吻是猥褻行為，那麼情侶在街上擁吻不就構成公然猥. er. io. sit. 褻罪?」，高鳳仙學者認為承審法官之論理並無不合理處，於是蒐集外國立法例發現，不少先進國家均有「強制觸摸罪」、「違背意願觸摸罪」、「不法性觸摸. al. n. v i n 罪」或「性接觸罪」之規定，於是在性騷擾防治法中起草「性觸摸罪」並明訂 Ch engchi U 「乘人不及抗拒違反其意願為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為，處五年以下有期徒刑。」其立法理由為：「狼吻及其他強制觸摸行為現行刑法並未有明文處罰之規定，故明定強制觸摸罪之犯罪構成要件及刑罰」 5。. 3. 桃園地方法院 89 年度易字第 1266 號判決。當時高鳳仙學者任職於台灣高等法院民事庭法官，並受現代婦女基金會委託起草性騷擾防治法。 5 參高鳳仙，論刑法之「強制猥褻罪」與性騷擾防治法之「性觸摸罪」，台灣法學雜誌第 118 期，2008 年 12 月 15 日，頁 42-43。 3 4.

(11) 1999 年起草完成性騷擾防治法草案，在婦女團體的努力下，歷經長達六年的立法審議程序，在關心此案之民間團體及各黨立法委員齊心努力下，「性騷擾防治法」於 2005 年 1 月 14 日在立法院三讀通過，2005 年 2 月 5 日總統令公布，並自公告後一年施行。其中特別值得注意的是性騷擾防治法中第 25 條性觸摸罪，因強吻案在實務上引起性觸摸罪行為是否成立強制猥褻罪之爭議，所以仿外國立法，創設性觸摸罪，明訂「意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十萬元以下罰金。此罪須告訴乃論6。」. 政治大 2007 年，性騷擾防治法開始施行後一年，臺灣彰化地方法院針對「襲胸十立. 秒案」做出無罪判決：2005 年 11 月被告前往位於彰化縣某地之「曼黛瑪蓮人. ‧ 國. 學. 內衣特賣會場」B 區，佯裝選購女用內衣，靠近告訴人Ａ女身後，趁機違反告. ‧. 訴人Ａ女意願，強行摸捏告訴人Ａ女之胸部，以滿足自己性慾。經告訴人Ａ女. y. Nat. 發現，高聲斥責呼救而當場為警查獲上情，因認被告涉犯刑法第 224 條強制猥. er. io. sit. 褻罪。法院認為告訴人Ａ女遭被告觸摸胸部之際，尚未及感受到性自主決定權遭妨害，侵害行為即已結束，且接觸時間甚短，客觀上並無足以引起他人之性. al. n. v i n 慾，與刑法強制猥褻罪之行為人出於猥褻之故意，主觀上滿足自己情慾，客觀 Ch engchi U 上足以引起他人性慾之要件不同，故彰化地方法院最後做出無罪判決。法院判決一出來，引起各界譁然，開始產生另一波對強制猥褻罪定義及性觸摸罪的熱烈討論。. 事隔八個月後，彰化地方法院又出現「觸摸下體兩秒」備受矚目的案件，被告見告訴人 A 女進入女廁，竟尾隨進入，俯臥在緊鄰隔間，透過下方通氣孔窺視告訴人如廁並伸手觸摸被害人下體一、兩秒，被害人尖叫，被告即將手收. 6. 參高鳳仙，性騷擾防治法之規範精神與施行願景(上)，台灣本土法學雜誌第 79 期，2006 年 2 月，頁 33、36。 4.

(12) 回，法院判決7認為不符合刑法第 224 條強制猥褻罪之構成要件，應成立性騷擾防治法第 25 條性觸摸罪，惟因被告撤回告訴，故諭知不受理之判決. 緊接在後的，同樣是彰化地方法院審理「舌吻兩秒」案，被告對未滿 14 歲少女趁其躺在床上不及抗拒，摟抱並將舌頭放入被害少女口中親吻，彰化地方法院判決8行為人未使用應有與刑法第 224 條列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，應屬性騷擾防治法第 25 條性觸摸罪，惟被害人未提出合法告訴，故諭知不受理判決。. 政治大接連的幾個爭議性判決，媒體以聳動標題做為報導，如超商強吻案「強吻立. 一分多鐘，不構成強制猥褻?9」、襲胸十秒案「襲胸十秒，法官判無罪?10」、觸. ‧ 國. 學. 摸下體兩秒案「偷摸女生下體 2 秒非強制猥褻罪？彰化院檢又不同調11」、舌. er. io. sit. y. Nat. 起社會民眾廣大的批評，致使婦女團體同聲撻伐。. ‧. 吻五秒案「少女遭繼父舌吻 5 秒彰化地院判無罪12」，在媒體大肆報導後，引. 在各界輿論壓力下，迫使最高法院對於刑法第 224 條強制猥褻罪中，所謂. al. n. v i n 「其他違反其意願之方法」是否須與同條文中所列舉之強暴脅迫、恐嚇催眠術 Ch engchi U. 等強制所段相當，最高法院 97 年第 5 次刑事庭會議決議：「……修正後所稱其他『違反其意願之方法』，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以. 7. 台灣彰化地方法院 96 訴字第 2663 號判決。台灣彰化地方法院 97 訴字第 712 號判決。 9 台灣立報，「強吻一分多鐘不構成強制猥褻罪?」，http://www.lihpao.com/?action-viewnewsitemid-54609，最後瀏覽日 2015 年 6 月 14 日。 10 自由時報，「襲胸十秒法官判無罪?」， http://news.ltn.com.tw/news/society/paper/150908，最後瀏覽日 2015 年 6 月 14 日。 11 八卦新鮮網，「偷摸女生下體 2 秒非強制猥褻罪？彰化院檢又不同調」， http://www.wearn.com/life05/topic.asp?cat_id=22&forum_id=112&topic_id=61842，最後瀏覽日 2015 年 6 月 14 日。 12 參 YOUTUBE 中天新聞報導，「少女遭繼父舌吻 5 秒彰化地院判無罪」， https://www.youtube.com/watch?v=g0a6EWHmvvI，最後瀏覽日 2015 年 6 月 14 日。 5 8.

(13) 外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，始符立法本旨。」此決議明確將強制猥褻罪之強制手段程度限制放寬至只要是違反被害人意願之方法即屬強制猥褻罪，無須達到令被害人不能抗拒或難以抗拒之程度。然而此決議造成強制猥褻罪與性觸摸罪之分際更加模糊，即為本文所探討的重點。. 本文所探討的強制猥褻罪，猥褻行為法律並未做出明確的定義，以致在學. 政治大吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為」，如果以觸摸臀部、胸立. 說界及實務上皆有不同見解，而性觸摸罪限定被害人性的受侵害態樣為「親. 部或其他隱私處在何情況下構成強制猥褻罪？在何種狀況下構成性觸摸罪?此外. ‧ 國. 學. 強制猥褻罪在其列舉手段上「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」可確定其強制程. ‧. 度，而概括規定部分，「違反其意願之方式」原本在學說及實務皆有爭議，有認. y. Nat. 為強制手段必要說及強制手段不必要說，後最高法院決議強制力不須與前面所. er. io. sit. 列舉的「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」相同，其與性騷擾防治法第 25 條性觸摸罪之規定「乘人不及抗拒」有何差異?此為本文試圖且亟需釐清之界限。. n. al. 第二節. Ch. engchi. i n U. v. 研究方法與論文架構. 強制猥褻罪，蔡墩銘學者認為係包括普通強制猥褻罪(刑法第 224 條)、加重強制猥褻罪(刑法第 224 條之 1)、強制猥褻罪之加重結果犯(刑法第 226 條)、強制猥褻罪之殺人重傷罪(刑法第 226 條之 1)、乘機猥褻罪(刑法第 225 條第 2 項)、對於未成年男女為猥褻罪(刑法第 227 條第 2 項第 4 項)、利用權勢猥褻罪 (刑法第 228 條)等 7 種犯罪類型13，林山田學者認為包括刑法第 224 條之普通強. 13. 參蔡墩銘，刑法各論(修訂六版)，三民書局，2008 年 2 月，頁 410-411。 6.

(14) 制猥褻罪及刑法第 224 條之 1 加重強制猥褻罪14，惟本文所稱之「強制猥褻罪」係指刑法第 224 條普通強制猥褻罪。. 本文研究範圍以刑法第 224 條強制猥褻罪及性騷擾防治法第 25 條性觸摸罪為主，並著重在此兩個法條的界限。至於常伴隨強制猥褻罪出現的有第 221 條強制性交罪、第 225 條第 2 項乘機猥褻罪、第 228 條第 2 項利用權勢猥褻罪、第 234 條公然猥褻罪與第 235 條猥褻物品罪或社會秩序維護法第 83 條「調戲」行為之討論，由於行為態樣不同且與性觸摸罪之關聯性較低，均不列入本文討. 政治大法妨害性自主罪章其他條文及性騷擾法律間也會做適當的比較。最後，判決之立論之範疇。惟為更能分辨兩法條界限，從整體性自主法益保護的架構觀察，刑. 討論與評析，藉由本文所歸納出來的區分標準是否可以適用於各案件事實內。. ‧. ‧ 國. 學 er. io. sit. y. Nat. 一、文獻探討法. 第一項研究方法. 對於強制猥褻罪與性觸摸罪之分析比較、對於實務上爭議判決研究、強制. al. n. v i n 猥褻罪之修改歷程及性騷擾相關法規之制定，將採文獻研究法，學說界已有許 Ch engchi U 多老師及先進發表不少文章與著作，可提供本文劃分強制猥褻罪與性觸摸罪之界限，並提出自己的意見。. 二、歷史分析法對於強制猥褻罪，可以從傳統實務與學說見解及新近學說對於猥褻概念之變遷，兩相比較，藉由修改歷程及分析，觀察過程中規範的變遷；對於性觸摸罪，可以從性騷擾相關法規之制定，從其制定過程了解性騷擾的定義及其範. 14. 參林山田，刑法各罪論(上)五版，自版，2006 年 10 月，頁 241。 7.

(15) 圍。. 三、比較分析法本文引用外國學說及文獻中對於性騷擾等相關論述，比較我國立法方式及制定內容，以統整性騷擾概念之特質。. 四、判決分析法本文之研究動機係來自於「強吻案」、「襲胸案」、「舌吻案」、「觸摸下體兩. 政治大褻罪之分際不清楚，或是法官之法律見解有誤，抑或立法時兩條文未能明確定立. 秒案」。判決內容遭受社會各界撻伐，究竟是一般社會大眾對性觸摸罪與強制猥. 義引發的爭議，本文藉由強制猥褻罪與性觸摸罪在法院判決上的解釋適用上，. ‧ 國. 學. 應如何加以認定，並試圖劃分出強制猥褻罪與性觸摸罪應如何適用在犯罪事. ‧. io. al. sit. y. Nat. 第二項論文架構. er. 實。. n. v i n 本文在結構上，為能劃分強制猥褻罪及性觸摸罪之界限，第二章從強制猥 Ch engchi U. 褻罪之修法歷程及性騷擾防治法之立法歷程觀察，並指出因強制猥褻之修法及最高法院決議，造成與性騷擾防治法第 25 條性觸摸罪在適用上發生爭議，並以著名的爭議案件，如「強吻案」、「襲胸十秒案」、「觸摸下體兩秒案」及「舌吻五秒案」，從各審判決、社會對判決結果的反應及學者的看法，觀察社會一般大眾、學者間、實務界如何適用強制猥褻罪與性觸摸罪。第三章即以從法益侵害的實施流程中之「行為非價」及「結果非價」來區分強制猥褻罪與性觸摸罪之界線。從「結果非價」觀察被害人性的受害態樣及被害人受侵害標準的評定，從「行為非價」觀察強制猥褻罪與性觸摸罪之加害人侵害手段差異。並從上述. 8.

(16) 方法所劃分出的標準，依該標準檢視上述爭議案例並做評析。最後則為結論。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 9. i n U. v.

(17) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 10. i n U. v.

(18) 第二章. 強制猥褻罪與性觸摸罪之概念與界分疑義. 第一節. 強制猥褻罪之修法沿革. 性犯罪是一個極為古老的犯罪。西方世界中的性犯罪型態，一開始是以保障婚姻作為前提，與現今我們所認知的保護「性自主決定權」全然不同。西方在羅馬時代，曾制定了所謂的「通姦法」，以維護家父長制度，家父長對受其監督與監護之人的道德純粹性，避免道德淪喪，防止婚姻關係鬆動或子嗣人口. 政治大. 下降。此部以維護婚姻關係與家族連結為目的的法律，例如：血親和姦、媒介. 立. 性交、通姦、未婚性交罪，可以說是西方最早的性犯罪法律。其中未婚性交罪. ‧ 國. 學. 主要是針對男性與無婚姻關係之貴族階級婦女之性交行為的處罰，其目的是為了維護公眾對貴族婦女的子嗣為合法子嗣的期待權，但如果是一般未婚男、女. ‧. 兼具有事實婚姻但無法律婚姻的關係，或是奴隸或妓女有性的關係，原則上不. n. al. er. io. sit. y. Nat. 15 處罰。. i n U. v. 這樣對性犯罪的架構，在基督教支配歐洲後仍然承襲，基督教強調婚姻的. Ch. engchi. 神聖性，因此任何婚姻外的性行為都是一種悖倫行為，合法的性行為是指結婚後(亦即經教會許可)的性行為，未婚男女的事實婚行為，由於未經教會認可，因此仍然必須納入處罰範圍。教會法對於婚姻神聖性的看法與對於悖德行為的處罰，就圍繞在對婚姻有所侵害之行為，以及各式各樣的悖德行為，例如強姦、媒介性交、同性戀、血親性交、誘拐、通姦、重婚16。. 15. 參王皇玉，強制手段與被害人欺瞞的同意：以強制性交猥褻為中心，台大法學論叢第 42 卷第 2 期，2013 年 6 月，頁 385-386。 16 參王皇玉，強制手段與被害人欺瞞的同意：以強制性交猥褻為中心，台大法學論叢第 42 卷第 2 期，2013 年 6 月，頁 386-387。 11.

(19) 20世紀以前的歐洲刑法對於性犯罪的處罰，一方面可以說來字維護家父長的權力與人口子嗣的利益，因此針對婚姻或家庭有所侵害的行為，例如通姦、血親性交等行為一直訂有處罰規定。在基督教思想加入後，性犯罪的處罰有增加了許多側重性道德維護的處罰規定，因此對於許多有為性道德的悖德行為，例如媒介性交、不正常的性方式、同性戀、人獸姦等，均被視為犯罪行為。因此近代德國刑法典，不管是1851年的普魯士刑法典、1871年德國刑法典，甚至是1973年之前的德國刑法典，關於性犯罪的處罰，是統稱在「違反善良風俗罪章」之下，且性犯罪的重心也置放在道德秩序的維護上17。. 政治大而我國刑法1999 年4月修法以前，舊刑法受到中國傳統禮教及保守社會風立. 氣的影響，認為人類具有異於禽獸間之生活秩序並有追求共同理想生活理念，. ‧ 國. 學. 立法目的以維護善良社會風俗為目的，故將本條規納於「妨害風化罪」章，對 18. ‧. 於之所以要立法規範「妨害風化」當時文獻認為係對社會影響有三：一為性病. y. Nat. 之傳染、二為致使道德墜落、三為降低其他犯罪之發生，該文獻有謂：「妨害. er. io. sit. 風化犯罪能影響其他犯罪增加，實比其他任何犯罪行為為最，影響社會道德墜落，也間接地影響了其他犯罪增加之因素，就妨害風化犯罪行為直接可能影響. al. n. v i n 增加之犯罪加以分析如下：因強姦而殺人、因妨害風化而妨害自由罪、因妨害 Ch engchi U 風化而引起妨害家庭罪、因妨害風化而引起之墮胎罪、公然猥褻罪等等犯罪」。. 1999 年 4 月修法，將原「妨害風化罪章」中有關妨害個人在妨害性行為加以抽離，而獨立成「妨害性自主罪章」，以彰顯個人性決定自由為法律保護之客體。在構成要件部分，由原來「對於男女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他. 17. 參王皇玉，強制手段與被害人欺瞞的同意：以強制性交猥褻為中心，台大法學論叢第 42 卷第 2 期，2013 年 6 月，頁 387。 18 參司法行政部犯罪問題研究中心「妨害風化罪問題之研究」，司法行政部發行，1967 年 7 月 25 日出版，頁 219-230。 12.

(20) 法，至使不能抗拒而為猥褻之行為者」修改為「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者」，然而此修改卻發 19 生重大疑義。所謂或「其他違反其意願之方法」而為猥褻之行為，究竟是否仍. 需帶有強制性質的違反意願之方法，在實務的適用上出現大亂，例如「襲胸十秒」、「觸摸下體兩秒」、「舌吻五秒」等是否構成刑法第 224 條強制猥褻罪? 三件案件皆係由彰化地方法院審理，皆認為不構成強制猥褻罪，應構成性騷擾防治法第 25 條性觸摸罪，惟「襲胸十秒」因性騷擾防治法第 25 條性觸摸罪未實行而不另論性騷擾防治法罪責，「觸摸下體兩秒」及「舌吻五秒」分別因撤. 政治大強烈的抗議，認為法官不食人間煙火，司法體系應該加強法官性別教育訓練等立回告訴及未提起告訴，彰化地方法院皆諭知不受理判決，因此，引起婦女團體. 等20。. ‧ 國. 學 ‧. 在各界輿論壓力下，最高法院針對刑法第 224 條強制猥褻罪中，所謂「其. y. Nat. 他違反其意願之方法」是否須與「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」之強制程度相. er. io. sit. 同？在九十七年度第五次刑庭會議21中決議：「民國八十八年四月二十一日修正前刑法第二百二十四條第一項，原規定『對於男女以強暴、脅迫、藥劑、催眠. al. n. v i n 術或他法，至使不能抗拒而為猥褻之行為者，處……。』所謂『他法』，依當 Ch engchi U 時規定固指類似於強暴、脅迫、藥劑、催眠術或與之相當之方法。惟該條文於. 八十八年四月二十一日修正時，已修正為『對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處……（修正後僅有一項）。』依立法理由說明，係以原條文之『至使不能抗拒』，要件過於嚴格，容易造成受侵害者，因為需要『拼命抵抗』而致生命或身體方面受更大之傷. 19. 參陳子平，台灣刑法有關性犯罪修改相關議題，法學新論第 18 期，2010 年 1 月，頁 1921。 20 「誰給法官上上課襲胸、舌吻、摸臀為何竟無罪？」婦女新知基金會記者會， http://www.awakening.org.tw/chhtml/topics_dtl.asp?id=51，最後瀏覽日 2015 年 6 月 7 日。 21 最高法院 97 年度第 5 次刑事庭會議。 13.

(21) 害，故修正為『違反其意願之方法』（即不以『至使不能抗拒』為要件）。則修正後所稱其他『違反其意願之方法』，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，始符立法本旨。」. 此最高法院的刑庭決議，卻引起更多的爭議，例如性騷擾防治法第 25 條的「性觸摸罪」與刑法強制猥褻罪之「其他違反其意願之方法」為猥褻行為如何. 政治大僅違反被害人意願即可能構成強制猥褻罪，本文目的即從實施行為本身違反刑立分辨？如乘人不注意而觸摸臀部依最高法院九十七年度第五次刑庭會議解釋，. 學. ‧ 國. 法期待作出負面價值判斷（行為非價）來觀察強制猥褻罪及性觸摸罪，以區分強制猥褻罪與性觸摸罪的不同。. ‧. y. 性觸摸罪之立法沿革. n. al. er. io. sit. Nat. 第二節. Ch. 第一項概說. engchi. i n U. v. 性騷擾(Sexual Harassment)問題存在歷史已久但直至近幾十年始被重視，性騷擾概念最早可溯源至中古世紀奴隸制度中，對女性奴隸施加的虐待、封建領主的初夜權等等22。. 「性騷擾」是由1974年康乃爾大學的Carmita Woods遭遇到的騷擾事件中，當時為其代為尋找律師的Farley等人所發明，用以為Carmita提出主張23。性騷擾. 22. 參趙政揚，性騷擾的刑罰化及界限，台灣大學法律研究所碩士論文，2011 年 7 月，頁 1。參曾孆瑾、古允文，到底該主觀還是該客觀：從性騷擾防治法的實務執行解讀性騷擾的樣貌，臺灣社會福利學刊，2010 年 12 月，171-172。 14 23.

(22) 就侵犯他人身體自主權或逾越他人身體界線的不當行為，或以明示或暗示之方式，從事不受歡迎且具有性意味或性別歧視之言詞或行為，係美國首將稱此類行為稱之為「性騷擾」（Sexual Harassment）。而在正式定義性騷擾一詞的立法沿革上，性騷擾的觀念首先出現在1964 年民權法案第七章(Title Ⅶ of the Civil Rights Act of 1964)以及1972 年的教育修正法案第九章(Title Ⅸ of the Education Amendments Act of 1972)中24。. 在我國性騷擾相關法律未制定前，被害人依其受侵害程度適用相關法律，. 政治大調戲異性來科處行為人罰鍰。為確保人身安全、維護人格尊嚴是我國憲法保障立. 如刑法第224條強制猥褻罪、民法的侵權行為求償、或是社會秩序維護法第83條. 人民自由權利之基本理念，因此每個國民不論是男性或女性，其人格尊嚴、個. ‧ 國. 學. 人榮譽應受國家、社會與個人所尊重。因此，我國於2002年公布《兩性工作平. ‧. 等法》，此法並於2007年12月19日更名為《性別工作平等法》，對兩性或同性間. y. Nat. 工作職場上遭受敵意性的工作環境與交換性的性騷擾事件，藉以保障民眾的工. er. io. sit. 作權；之後又於2004年公布《性別平等教育法》，以杜絕校園性騷擾狀況，並建構校園性別平等環境，保障學生的受教權；立法院更於2006年1月14日三讀通過. al. n. v i n 《性騷擾防治法》，保障的對象更為廣泛，除前二法所規定的範圍外，凡為一般 Ch engchi U 場所或公共場合發生的性騷擾事件均屬其規範的對象25。. 而本文所探討之性騷擾防治法第 25 條性觸摸罪在立法過程中，究其是否有創設性觸摸罪之必要，曾經引起爭議。原性觸摸罪係秦慧珠委員所提的草案版本，規定於性騷擾防治法第三十條：「乘人不及抗拒違反其意願而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體私密處之行為，處五年以下有期徒刑」，其. 24. 參高鳳英，刑法第 224 條強制猥褻罪與性騷擾防治法第 25 條性騷擾罪區分標準之建立─一個法律社會學角度的嘗試，國立台北大學法律學系碩士論文，2009 年 1 月，頁 62。 25 參立法院國會圖書館網站 http://npl.ly.gov.tw/do/www/billIntroductionContent?id=34 ，最後造訪日期 2015 年 5 月 6 日。 15.

(23) 立法目的為「狼吻及其他強制觸摸行為，現行法並未明文處罰之規定，故明定 26 強制觸摸罪之犯罪構成要件及刑罰」從立法目的可知，性騷擾防治法第 25 條. 的性觸摸罪係為補充刑法「妨害性自主」罪章，因此，在審查會時法務部代表認為「提案條文第三十條：乘人不及抗拒違反其意願而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為，處五年以下有期徒刑。其立法說明提到這些行為型法並無明文規定，所以要將他列入處罰；但因為它是違反被害人自由意願的行為，以這樣的構成要件，其實現在刑法裡面的強制猥褻罪是會成立的，應該不會有不處罰的問題發生，所以我們建議，既然刑法已有規範，這些. 政治大件，法官居然認定這是國際禮儀。」「婦女團體對這一條很堅持，要求本席一立條文可以不要。」秦委員則表示「所以提出本條是因為過去曾發生過強吻事. 定要守住」等語，遂經與會委員無異議通過27，後經朝野協商後條文修正為：. ‧ 國. 學. 「意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體. ‧. 隱私處之行為者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十萬元以下罰. y. Nat. 金。前項之罪，須告訴乃論。」性騷擾防治法雖保留強制觸摸罪之規定，惟大. n. er. io. al. sit. 幅降低其刑度，並明定為告訴乃論之罪28。. C. i n U. h e性騷擾概念界定第二項 ngchi. v. 性觸摸罪明定「意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為」，性觸摸罪之創設，一方面宣示性觸摸罪是犯罪行為，另一方面將性觸摸罪納入性騷擾定義中，而「性騷擾」定義在性別工作平等法、性別平等教育法及性騷擾防治法所指的行為態樣並不一致，故首先須界定性觸摸罪中的「性騷擾」應如何定義。. 26 27 28. 參立法院公報，第 94 卷第 6 期，頁 468。參吳燦，強制猥褻與性騷擾犯罪之界定及案例研究，軍事法專刊第 55 卷第 2 期，頁 244。參高鳳仙，性騷擾防治法立法期間爭議問題研究，全國律師，2005 年 9 月，頁 74。 16.

(24) 第一款性騷擾在學理上分類對於性騷擾的研究，在西方學界發展出幾種不同類型，如 Till 四種分類法、Fitzgernald 之五種分類法及 Gruber 將性騷擾分為 3 大類 11 小類等分類方法：. 一、Till 的分類. 政治大 1、性別騷擾(gender harassment)：屬於最輕微的性騷擾。立. Till 以校園 6000 位學生及行政人員為樣本進行研究，結果將性騷擾分類為29：. 2、引誘行為(seductive behavior)：有不適當或冒犯的性方面要求。. ‧ 國. 學. 3、性賄賂(sexual bribery)：以承諾給予獎賞來交換與性有關的行為。. ‧. 4、性脅迫(sexual coercion)：以威脅來迫使被害者從事與性有關的行為。. sit. al. er. io. 二、Fitzgernald 的分類. y. Nat. 5、性暴力(sexual imposition)：直接對被害人性攻擊或強姦。. n. v i n Fitzgernald 等人參考 Till 的分類,對性騷擾的樣態進行分類,其依發生行為的嚴重 Ch engchi U. 性所排列30：. 1、與性別有關的騷擾：指騷擾行為本身傳達的為性別上的歧視、侮辱詆毀等行為，舉凡一切強化. 29. Till, Frank J. (1980). Sexual Harrassment: A Report on the Sexual Harassment of Student. Washington: Natl. Advisory Council on Women’s Educational Programs.; Jones, T. S., & Remland, M. S.(1992). Sources of variability in perceptions of and responses to sexual harassment. Sex Roles 27.; Loredo, C., Reid, A., & Deaux, K. (1995). Judgments and definitions of sexual harassment by high school student. Sex Roles.32.；參王純娟，從美國的性騷擾定義談起─為台灣社會尋找一個性騷擾定義，輔導季刊第 34 卷第 3 期，1998 年 9 月，頁 24。 30 參曾孆瑾、古允文，到底該主觀還是該客觀：從性騷擾防治法的實務執行解讀性騷擾的樣貌，臺灣社會福利學刊，第 9 卷第 1 期，2012 年 12 月，頁 175；Fitzgerald, L. F., Shullman, S. L., Bailey, N., Richards, M., Swecker, J., Gold, Y., Ormerod, M., & Weitzman, J. (1988). The incidence and dimensions of sexual harassment in academia and the workplace. Journal of Vocational Behavior. 17.

(25) 「女性是次等性別」印象的言行，性別主義的言詞或侮辱、藐視或具有性別主義的行為，例如:調侃、品頭論足或是帶有色瞇瞇的眼睛和訊息等。 2、性挑逗或誘惑的行為：指行為中帶有性的暗示、引誘等訊息，出現不想要、不適當且冒犯身體或語言的性侵犯，包括一切不受歡迎、不合宜的口頭或肢體上的吃豆腐行為。 3、性賄賂：以明示或暗示的過程，用利益、獎賞等去誘使發生性行為或是從事與性相. 政治大. 關的行為，包括以同意性服務作為交換利益的手段。 4、性威脅：. 立. 以威脅懲罰的明示或暗示手段，要求脅迫性行為或性服務的發生，若不從. ‧ 國. 學. 則可能會遭遇不利對待、處分或是處罰等。. ‧. 5、性攻擊或性侵犯：. y. Nat. 直接性強暴及其他行為，包括強吻、強行撫弄觸摸等猥褻行為、性傷害及. n. al. er. io. 面的傷害。. sit. 強暴，直接違反當事人身體自主權，並威脅當事人的身體、心理和社會層. Ch. 三、Gruber 的分類. engchi. i n U. v. Gruber 認為性騷擾不只包括人際間的互動狀況，也包括工作環境、社會中所發生的性騷擾行為，故將性騷擾分為 3 大類 11 小類31：. 1、言詞的要求(verbal requests ) (1)賄賂(sexual bribery)：. 31. Gruber, J. E. (1992). A typology of personal and environmental sexual harassment: Research and policy implications for the 1990’s Sex Roles, 26(11/12), 447-464.；參曾孆瑾、古允文，到底該主觀還是該客觀：從性騷擾防治法的實務執行解讀性騷擾的樣貌，臺灣社會福利學刊，第 9 卷第 1 期，2012 年 12 月，頁 176-177。 18.

(26) 又被稱為性勒索，其透過威脅或是承諾來進行交換性騷擾的部分，如透過發生性關係行為用以交換各項好處、金錢或是職務升遷；或是脅迫要求發生性關係，以免被解雇。 (2)性試探或要求(sexual advances)：不是直接的要求或威脅，但以其他的問問題或是表達的形式來展現出對於性的興趣，如用親密或是羅曼蒂克的話語死纏爛打，表示性的興趣或要求發生性關係，一再地要求侵犯個人的隱私。 (3)關係的試探(relational advances). 政治大接表達出來，但不斷重複地示好，如面對面、寫信、打電話、簡訊或網路的立透過關係的示好，尋求建立較為親密的社會關係，性的慾望並沒有明顯地直. 方式示好。. ‧ 國. 學. (4)隱約的試探或要求的壓力(subtle pressures/advances)：. ‧. 性要求的目標或對象較為掩藏或是不明確，但從彼此互動的過程中，可察覺. er. io. sit. y. Nat. 出有騷擾的意味，如詢問個人的性行為，或透露自己的性生活型態等。. 2.言詞的評語(verbal comments ). n. al. Ch. (1)個人的評論(personal remarks)：. engchi. i n U. v. 直接針對某特定女性透過玩笑、性意味的嘲弄等，來做出回應或是問題評論，如猥褻的評斷或嘲笑身體的特徵、三圍或性生活的情況等。 (2)主觀的物化(subjective objectification)：在女性面前或背後公開討論及評論其身材、性特徵或性生活等部分。 (3)性相關類別的評論(sexual categorical remarks)：對於女性在性方面的回應，甚至是針對某些特定的女性，所表達的評論，如在工作場所中充斥著詆毀或是輕視女性的言語、黃色笑話。. 19.

(27) 3.非言詞方面的表現(nonverbal displays ) (1)性攻擊(sexual assault)：強迫且具攻擊性的行為，用以進行性的接觸，如強迫發生性行為。 (2)性意涵的碰觸(sexual touching)：具有性或是性意味的表現，這樣的接觸是比性攻擊較為短暫的，如輕拍、捏、掐等行為，具有某些暗示的意味。 (3)性意涵的姿勢(sexual posturing)：其為非直接接觸的行為，具有接近個人的空間或是嘗試想要有生理接觸的意. 政治大. 味，試圖產生身體上的接觸所引發的行為，如色瞇瞇盯著看、吹口哨、跟蹤等。. 立. (4)性意涵的資料(sexual materials)：. ‧ 國. 學. 使用具有性意味的資料或是工具，用以貶抑女性或是汙辱女性的部分，如電. ‧. 影、雜誌、海報及圖片等。. y. Nat. er. io. sit. 四、Chamberlain 的分類. Chamberlain、Crowley、Tope 和 Hodson 針對職場環境所面對性騷擾的類型，提. al. n. 出了 3. 類32：. 1. 挑釁(patronizing)：. Ch. engchi. i n U. v. 具有性別歧視(sexist)但與性無關的評語，姿勢，或是態度。 2. 辱罵探問(taunting)：易形成具有性含意的敵意式環境，如性碰觸，生理的暴露，探問個人隱私，及質疑個人的評語等。 3. 侵略行為(predatory)：. 32. Chamberlain, L. J.,M. Crowler, D. Tope, & R. Hodson(2008). Sexual Harassment in Organizational Context. Work and Occupations, 35(3), 262-295；參曾孆瑾、古允文，到底該主觀還是該客觀：從性騷擾防治法的實務執行解讀性騷擾的樣貌，臺灣社會福利學刊，第 9 卷第 1 期，2012 年 12 月，頁 177。 20.

(28) 較具威脅性的部分，其涵蓋著性的請求、要求或是威脅，碰觸，及強迫性的接觸等。. 五、我國性騷擾防治法的分類 1986 年，美國聯邦最高法院在著名的 Meritor SavingsBank, FSB v. Vinson 案件中採密西根大學(University of Michigan)法學教授 Catharine MacKinnon 所提出之理論33，性騷擾可分為兩種基本形態：「交換利益性騷擾」(quid pro quo sexual harassment)與「敵意環境性騷擾」( hostile environment sexual harassment)。我. 政治大換利益性騷擾，第 2 款則為敵意環境性騷擾。立. 國性騷擾防治法第 2 條34第 1 項規定亦將性騷擾以上述作兩類，第 1 款屬於交. ‧ 國. 學. (一)、交換利益性騷擾. ‧. 所謂交換利益之性騷擾，原文係 quid pro quo，此為拉丁文，意指交換物或. y. Nat. 報酬而言35。交換利益性騷擾，係指加害入透過明示、暗示之手段，以性要. er. io. sit. 求、具有性意味或性別歧視之行為或言詞，作為形利益或不利益之交換條件，以威脅受害人就範，此種利益或不利益多與受害人之工作、教育、服務之權利. al. n. 有關36。. Ch. engchi. i n U. v. (二)、敵意環境性騷擾. 33. Catharine A. MacKinnon (1979). Sexual Harassment of Working Women: A case for Sex Discrimination. 34 性騷擾防治法第 2 條：「本法所稱性騷擾，係指性侵害犯罪以外，對他人實施違反其性意願而與性或性別有關之行為，且有下列情形之一者：一、以該他人順服或拒絕該行為，作為其獲得、喪失或減損與工作、教育、訓練、服務、計畫、活動有關權益之條件。二、以展示或播送文字、圖畫、聲音、影像或其他物品之方式，或以歧視、侮辱之言行，或以他法，而有損害他人人格尊嚴，或造成使人心生畏怖、感受敵意或冒犯之情境，或不當影響其工作、教育、訓練、服務、計畫、活動或正常生活之進行。」 35 參高鳳仙，性暴力防治法規─性侵害、性騷擾、性交易相關問題，新學林出版社，2005 年 7 月，頁 92。 36 參王如玄、李晏榕，認識「性騷擾」─從性騷擾防治法、兩性工作平等法與性別平等教育法談起，檢察新論，第 1 期，2007 年 1 月，頁 155。 21.

(29) 所謂敵意環境性騷擾，係指對他人為違背意願之性利益要求或其他言詞或肢體行為致干擾其工作、教育、訓練或服務之進行或製造一個使其感到畏怖、敵意或冒犯之環境而言。敵意環境性騷擾與交換利益性騷擾之區別在於，行為者之性利益要求是否用以交換被騷擾者之工作、教育、訓練、服務等有關權益 37。. 第二款性騷擾定義概述. 政治大擾之定義確有其困難。不過，關於性騷擾概念被普遍認同之法定要素，包括下立如上所述性騷擾並無統一之定義，亦無完全確定之概念，因此要分析性騷. 列幾項：. ‧ 國. 學. 一、行為具有性本質：. (一)、意圖獲取性利益之性要求或性提議等行為：. al. er. io. sit. y. Nat. 下列行為38：. ‧. 所謂性本質(sexual nature)行為是與性(sex)及性別有關，在法律上通常包括. n. v i n 不受歡迎之性要求或性提議是最常見的性騷擾行為，性要求或性提議是否 Ch engchi U. 構成性騷擾，應視行為人之身分及實施行為之方式而定。. (二)、實施戲弄、威脅、恐嚇、攻擊等具有與性別有關之敵意行為：與性別有關之敵意行為，因為可能並未含有與性有關之意味，看起來比較像是性別歧視行為，而比較不像性騷擾行為。不過，因為有許多法律將性騷擾行為用性別歧視法律加以規範，因此，性騷擾行為常被認為之一種性別歧視行. 37. 參高鳳仙，性暴力防治法規─性侵害、性騷擾、性交易相關問題，新學林出版社，2005 年 7 月，頁 93。 38 參高鳳仙，性暴力防治法規─性侵害、性騷擾、性交易相關問題，新學林出版社，2005 年 7 月，頁 87-92。 22.

(30) 為，而與性別有關之敵意行為，即被認為是一種性騷擾行為。. (三)、猥褻或色情圖片、言詞或笑話而製造敵意環境主使人感受冒犯之行為：此種色情及粗俗行為，並不是針對特定人，而且通常是許多行為累積起來造成使人感受敵意或冒犯的氣氛，但如果將每一個行為分開來看，似乎比較沒有害處，因為其已製造一種某一性別被視為另一性別之玩物而非同事的氣氛。. 二、行為具有不合理性：. 政治大定性騷擾行為應具有不合理性。關於行為合理性之認定標準，到底應採取一般立為了不使法律成為過度敏感者用以主張其受有瑣碎輕視之工具，法律多規. 人之「客觀標準」或採取騷擾事件「當事人之個觀標準」，如果應採「客觀標. ‧ 國. 學. 準」，則應採「合理男人」還是「合理女人」，則有許多爭議。所謂一般「合理. ‧. 男性」或「合理女性」之標準，係指一個理性、中庸之男人或女人，若身處與. y. sit. io. al. er. 應39。. Nat. 被害人相同之處境，其是否認定行為人之行為為性騷擾，以及其對該行為之反. n. v i n 傳統上，法院對於合理性之認定係採客觀標準，即以一個合理人 Ch engchi U. (reasonable person)是否感到冒犯作為認定標準。美國 EEOC 認為，行為人應從合理之客觀立場加以評定，美國聯邦上訴法院第九巡迴法庭在 Ellion v. Brady 一案中，法院判決採取合理女人(reasonable woman)標準，認為因為關於在工作場所中性行為之看法男女並不相同，故本案應審酌被害人之看法。本判決主要採取合理女人的觀點，因無分性別的合理人標準容易有男性偏見，而且有故意忽視女人經驗的傾向。不過,嗣後美國聯邦最高法院對於所謂合理人之觀點，究竟. 39. 參王如玄、李晏榕，認識「性騷擾」─從性騷擾防治法、兩性工作平等法與性別平等教育法談起，檢察新論，第 1 期，2007 年 1 月，頁 153；參高鳳仙，性暴力防治法規─性侵害、性騷擾、性交易相關問題，新學林出版社，2005 年 7 月，頁 89。 23.

(31) 係合理女人或合理男人(reasonable man)之觀點，則未表示意見，且認為原告提起敵意環境性騷擾訴訟，必須證明性騷擾行為符合下列兩個客觀及主觀要件：一、行為應嚴重或普遍到足以製造一個在客觀上屬於敵意或侮辱的(abusive)環境，使合理人感受敵意或侮辱。二、被害人應在主觀上感覺此環境具有侮辱性 40。. 三、行為具有影響被行為人日常生活之嚴重或普遍性：雖然必須證明性騷擾行為嚴重或普遍到足以製造一個在客觀上屬於敵意或. 政治大有侮辱性，然而，原告不必證明其因該性騷擾行為而受到嚴重的心靈創傷立. 侮辱的環境，使合理人感受敵意或侮辱，並證明被害人應在主觀感覺此環境具 41。. ‧ 國. 學. 關於嚴重或普遍性之認定，在某些案件中極為明顯，故不必特別主張並證. ‧. 明行為具有嚴重或普遍性，例如：男同事對於女同事為性侵害行為。但在一些. y. Nat. 不明顯之案例中，則必須審酌所有情況，才能認定該行為是否嚴重或普遍到足. er. io. sit. 以製造一個敵意、恐怖或冒犯的環境。因此，是否符合嚴重或普遍之要件，可能不是由一個事實來決定，而是由綜合全部事實加以認定42。. n. al. 四、行為不受歡迎：. Ch. engchi. i n U. v. 性騷擾的行為一定是不受歡迎的行為，因為會構成性騷擾的具體動作，許多皆是伴侶交往兩情相悅的過程中會出現的親密行為，特別是牽涉肢體接觸的行為更是如此，「不受歡迎」之認定，一般認為不需要有被脅迫之感覺，只須對該行為感覺討厭，或對於工作、學業、服務等有關利益之得失變更感到憂心即. 40. 參高鳳仙，性暴力防治法規─性侵害、性騷擾、性交易相關問題，新學林出版社，2005 年 7 月，頁 89-90。 41 參高鳳仙，性暴力防治法規─性侵害、性騷擾、性交易相關問題，新學林出版社，2005 年 7 月，頁 90-92。 42 參高鳳仙，性暴力防治法規─性侵害、性騷擾、性交易相關問題，新學林出版社，2005 年 7 月，頁 90-92。 24.

(32) 可43。. 行為是否受歡迎，通常採主觀標準，被性騷擾者應負舉證責任，證明當行為發生時其對於該行為並不歡迎並提出明確的證據，而法院認定行為是否受歡迎時，是否應審酌被騷擾者帶有性刺激意味之言詞或衣著等證據，則有爭議。有法院將此種證據列入審酌範圍，但也有認為，審酌此種證據對於喜歡穿某種衣物者不太公平44。. 政治大. 第三項性騷擾於我國規範之定義. 立. 法，但其定義、適用範圍並不相同：. 學. ‧ 國. 我國性騷擾主要規定在性騷擾防治法、兩性工作平等法及性別平等教育. er. io. sit. y. ‧. Nat. 第一款性騷擾防治法. 性騷擾防治法第 2 條：「本法所稱性騷擾，係指性侵害犯罪以外，對他. al. n. v i n 人實施違反其性意願而與性或性別有關之行為，且有下列情形之一者：一、以 Ch engchi U 該他人順服或拒絕該行為，作為其獲得、喪失或減損與工作、教育、訓練、服務、計畫、活動有關權益之條件。二、以展示或播送文字、圖畫、聲音、影像. 或其他物品之方式，或以歧視、侮辱之言行，或以他法，而有損害他人人格尊嚴，或造成使人心生畏怖、感受敵意或冒犯之情境，或不當影響其工作、教育、訓練、服務、計畫、活動或正常生活之進行。」. 43. 參王如玄、李晏榕，認識「性騷擾」─從性騷擾防治法、兩性工作平等法與性別平等教育法談起，檢察新論，第 1 期，2007 年 1 月，頁 153。 44 參高鳳仙，性暴力防治法規─性侵害、性騷擾、性交易相關問題，新學林出版社，2005 年 7 月，頁 91-92。 25.

(33) 性騷擾防治法並未將其適用對象設限於特定場所或特定身分之人，其立法目的在於保護所有性侵害及性騷擾之被害人，但因該法第 1 條第 2 項但書規定：「但適用性別工作平等法及性別平等教育法者，除第 12 條、第 34 條、第 25 條外，不適用本法之規定」，所以性侵害及性騷擾事件如符合性別工作平等法及性別平等教育法之定義者，優先適用該二法，不合該二法規定者，方可適用性騷擾防治法45。. 第二款性別工作平等法. 政治大性別工作平等法第 12 條規定：「本法所稱性騷擾，謂下列二款情形之一：立. 一、受僱者於執行職務時，任何人以性要求、具有性意味或性別歧視之言詞或. ‧ 國. 學. 行為，對其造成敵意性、脅迫性或冒犯性之工作環境，致侵犯或干擾其人格尊. ‧. 嚴、人身自由或影響其工作表現。二、雇主對受僱者或求職者為明示或暗示之. y. Nat. 性要求、具有性意味或性別歧視之言詞或行為，作為勞務契約成立、存續、變. al. er. io. sit. 更或分發、配置、報酬、考績、陞遷、降調、獎懲等之交換條件。」. n. v i n 性別工作平等法並非對於所有職場性騷擾事件都有適用，被害人必須是受 Ch engchi U. 僱人或求職者，而且受僱人必須在執行職務時被性騷擾或有交換利益情事，求職者必須有交換利益情事，才能適用性別工作平等法。因此，非常多職場性騷擾事件(例如：醫生性騷擾病人、法師性騷擾信徒、員工性騷擾顧客等)不能適用性別工作平等法46。. 45 46. 參高鳳仙，性騷擾及性侵害的定義，月旦法學雜誌，2012 年 8 月，頁 99-100。參高鳳仙，性騷擾及性侵害的定義，月旦法學雜誌，2012 年 8 月，頁 99-100。 26.

(34) 第三款性別平等教育法依據性別平等教育法第 2 條第 1 項第 4 款：「性騷擾：指符合下列情形之一，且未達性侵害之程度者：（一）以明示或暗示之方式，從事不受歡迎且具有性意味或性別歧視之言詞或行為，致影響他人之人格尊嚴、學習、或工作之機會或表現者。（二）以性或性別有關之行為，作為自己或他人獲得、喪失或減損其學習或工作有關權益之條件者。」. 政治大限，但其對於性侵害及性騷擾之規定，完全針對「校園性侵害、性騷擾」，但其立性別平等教育法對於性侵害及性騷擾之定義，雖然並未以發生於校園為. 對於「校園性侵害、性騷擾」之定義，又非以事件發生地是否為校園，而是以. ‧ 國. 學. 當事人是否一方為學生、他方為學校之校長教職員工或學生為斷。因此，有些. ‧. 發生於校園內之事件(例如學生在校園內被遊客性騷擾)，不適用此法，有些發生. y. sit. io. n. al. er. 上之混淆47。. Nat. 於校園外之事件(例如學生在校外被老師性騷擾)，可適用此法，有時會造成觀念. Ch. e n g c小結第四款 hi. i n U. v. 我國關於性騷擾定義之法律，主要規定於性騷擾防治法、性別工作平等法及性別平等教育法中，在我國合稱「性平三法」。然而，三法對於性騷擾之定義並不相同，常造成適用上之困難。例如：性騷擾防治法及性別平等教育法認為性騷擾指性侵害以外的行為才有其適用，性別平等工作法則包含性侵害在內。在法律架構上看似保護全面，實際在執行上卻有可能顯得架屋疊床、窒礙難行 48。. 47 48. 參高鳳仙，性騷擾及性侵害的定義，月旦法學雜誌，2012 年 8 月，頁 99-100。參高鳳仙，性騷擾及性侵害的定義，月旦法學雜誌，2012 年 8 月，頁 99-100。 27.

(35) 第四項性觸摸行為之定位與性質. 第一款性觸摸罪為具有實質刑罰內涵之行政刑罰我國性騷擾防治法律計有性別工作平等法、性別平等教育法及性騷擾防治法，可發現我國性騷擾防治法律係屬行政法規，所謂行政法規是使人民負擔公. 政治大罰。惟我國性騷擾防治法之一大特色，即性騷擾防治法第 25 條性觸摸罪，違反立法上義務時，為確保該義務確實被履行，對於不履行者，有秩序罰或行政刑. 該規定之處罰為「處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十萬元以下罰. ‧ 國. 學. 金」，而刑法第 33 條規定主刑之種類為「死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役、. ‧. 罰金」，因此，性騷擾防治法第 25 條規定具有實質刑罰內涵，為附屬刑法。. sit. y. Nat. er. io. 第二款性觸摸罪是否須符合「性騷擾」之定義. al. n. v i n 性觸摸罪是否以「性騷擾」為前提？從條文架構觀察，性觸摸罪係規定於 Ch engchi U. 性騷擾防治法規定中，性騷擾防治法第 25 條性觸摸罪規定「『意圖性騷擾』，乘人不及抗拒……」，在判斷性觸摸罪是否須以符合「意圖性騷擾」為前提，如「性侵害犯罪以外」、「違反他人意願」(不受歡迎)、具有性本質及具不合理性、嚴重或普遍性等要件，且同時符合性騷擾防治法第 25 條規定時，方構成性觸摸罪？在學說上有不同見解：. 一、肯定說：性觸摸罪實質上雖為刑法性質與內涵，然因其終究是規定在「性騷擾防治法」. 28.

(36) 內，因此解釋性觸摸罪時，應參酌該法中其他條文的規定與概念，方符合法條體系解釋之概念。即性觸摸罪既規定於「性騷擾防治法」中，性騷擾行為除性騷擾防治法第 25 條條文本身規範之要件外，亦應同時符合性騷擾防治法第 2 條之性騷擾定義，包含「性侵害犯罪以外」、「違反他人意願」、「與性或性別有關」之行為，而類型方面，因「交換利益型」性騷擾有給予被害人選擇順服或拒絕之機會，與「性觸摸罪」之基本構成要件不符，故性騷擾罪應為「敵意環境型」之性騷擾行為，是為「有損他人人格尊嚴，或造成使人心生畏怖、感受敵意或冒犯之情境，或不當影響其工作、教育、訓練、服務、計畫或正常生活之進行」之行為49。. 二、否定說：. 立. 政治大. 性騷擾防治法係屬行政法規，惟第 25 條性觸摸罪在實質上具有刑法性質與. ‧ 國. 學. 內涵，性觸摸罪雖規定於性騷擾防治法中，並未明定性觸摸罪應以合乎同法第. ‧. 2 條之定義為要件，僅行為人具有性騷擾之意圖，而為「親吻、擁抱或觸摸被. y. sit. io. al. er. 犯罪50。. Nat. 害人臀部、胸部或其他身體隱私處」之行為，不須符合性騷擾的定義即可構成. n. v i n 本文認為對於性騷擾防治法第 C h 25 條性觸摸罪的解釋，應該完全脫離性騷擾 engchi U. 防治法第 2 條以及性侵害犯罪防治法第 2 條的定義糾纏。因性騷擾防治法第 2. 條的定義可分為「敵意環境型性騷擾」以及「交換型性騷擾」，在「交換型性騷擾」之中，行為人給予相對人一個選擇的機會，故會有「交換」的問題。這樣的選擇機會，與第 25 條中的「趁人不及防備」，用語上顯然有所矛盾。這樣的矛盾顯然也出現在敵意環境性騷擾之中的「使人心生畏佈」。如此看來，性騷擾防治法第 2 條的性騷擾定義應當不直接或者不全然援引至第 25 條之中。性騷擾. 49. 參高鳳英，刑法第 224 條強制猥褻罪與性騷擾防治法第 25 條性騷擾罪區分標準之建立─一個法律社會學角度的嘗試，國立台北大學法律學系碩士論文，民國 98 年 1 月，頁 121-122。 50 參周昕緯，論乘機猥褻罪、強制猥褻罪與性觸摸罪之區分標準─兼評析法院判決，國立台北大學法律系碩士論文，2013 年 1 月，頁 204。 29.

(37) 防治法第 25 條關於性騷擾的構成要件，必須與性騷擾防治法第 2 條脫軌，解釋上方不至於矛盾，也才有適用的機會，且【臺灣臺北地方 95 年度訴字第 492 號】51判決要旨便採此種見解52。. 第三節. 適用疑義案例. 近幾年來，我國開始對於性犯罪及性騷擾案件投以關注，此類案件一發生，媒體即開始大肆渲染追蹤報導53，如強吻案、摸胸十秒、觸摸下體兩秒、舌吻五秒等，接一再判決無罪，背離人民對法律的信賴及一般人的認知，且. 政治大食人間煙火，司法體系應加強法官性別教育訓練，這些個案，是否如媒體所立. 「婦女新知基金會」等婦女團體舉行記者會表示對判決的不滿，並認為法官不 54. ‧. ‧ 國. 學. 報導的「恐龍判決」55?. 刑事審判之核心，一言以蔽之，就是「認事用法」。「事實認定」和「法律. er. io. sit. y. Nat. 51. 臺灣臺北地方 95 年度訴字第 492 號判決，內容略以：公訴意旨雖認被告係犯性騷擾防治法第二十五條之趁人不及抗拒而猥褻罪。惟依該法第二條規定：「本法所稱性騷擾，係指性侵害犯罪以外，對他人實施違反其意願而與性或性別有關之行為，且有下列情形之一者：一、以該他人順服或拒絕該行為，作為其獲得、喪失或減損與工作、教育、訓練、服務、計畫、活動有關權益之條件。二、以展示或播送文字、圖畫、聲音、影像或其他物品之方式，或以歧視、侮辱之言行，或以他法，而有損害他人人格尊嚴，或造成使人心生畏怖、感受敵意或冒犯之情境，或不當影響其工作、教育、訓練、服務、計畫、活動或正常生活之進行」之內容，可知適用性騷擾防治法第二十五條之前提，係行為人所為並非性侵害犯罪，且其行為態樣應符合「利益交換性騷擾」或「敵意環境性騷擾」之要件。本案被告係在公園或公車上，對於素不相識之女子為猥褻行為，其犯罪情節顯與前述「利益交換性騷擾」及「敵意環境性騷擾」之態樣不符，且已構成刑法第二百二十四條強制猥褻罪之性侵害犯罪，是被告自無成立性騷擾防治法第二十五條之餘地。公訴意旨上開認定，尚有未洽。 52 參黃經綸、陳修君研究主持、薛進坤協同主持，刑法強制猥褻、性騷擾防制法與社會秩序維護法之法律競合及適用問題研究，內政部警政署刑事警察局，2008 年 2 月，頁 84。 53 2010 年 6 月 30 日公視晚間新聞，襲胸十秒強吻五秒無罪?婦團籲修法， https://www.youtube.com/watch?v=5u8EDzRUn-8，最後瀏覽日 2015 年 6 月 7 日。 54 「誰給法官上上課襲胸、舌吻、摸臀為何竟無罪？」婦女新知基金會記者會， http://www.awakening.org.tw/chhtml/topics_dtl.asp?id=51，最後瀏覽日 2015 年 6 月 7 日。 55 恐龍法官係指為台灣社會新近產生的名詞，意指司法界「活在恐龍時代」的法官，取材自遠古的草食性恐龍對現實反應緩慢的刻板形象，藉以形容部分法官與社會常識或價值觀嚴重脫節的法條解釋與判決結果。以往被形容為恐龍法官或恐龍判決的判例均與婦女人身侵害判決有關，但目前已被用來廣泛的指稱所有不符社會期待的裁決結果。 30. n. al. Ch. engchi. i n U. v.

(38) 適用」同屬刑事審判的重要元素，兩者不可偏廢56。本文就相關案例之「事實認定」和「法律適用」摘要說明。. 第一項強吻案. 第一款案例事實乙在桃園縣某「統一麵包超商」，見甲獨自看守櫃檯，竟基於妨害自由之犯意，進入櫃檯內，以雙手正面強行抱住甲後，並伺機親吻甲臉頰達一、二分. 政治大. 鐘，嗣經甲高聲呼喊，在倉庫內之員工聞聲前來，撞見乙驚慌逃離現場。. 第二款法院判決. 學. ‧ 國. 立. ‧. Nat. er. io. sit. y. 第一目桃園地方法院 89 年度易字第 1266 號判決所謂猥褻行為，最高法院十七年十月十三日決議謂：「猥褻者，其行為在客. al. n. v i n 觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾之謂。」最高法院二十七 Ch engchi U. 年上字第五五八號判例謂：「所謂猥褻係指姦淫以外，有關風化之一切色慾行為而言。」是姦淫行為以外之一切滿足自己性慾，或足以挑逗他人引起性慾之有傷風化之色慾行為，如客觀上非基於色慾之行為，且不致引逗他人性慾，行為人主觀亦不足以滿足基本人之性慾，即非猥褻行為。而社會風化之觀念，隨現今社會經濟發展及風俗變遷，顯異於早期社會保守之道德觀感，男女從早期嚴格禮教之制約，至漸趨開放社會環境，男女肢體間接觸是否有礙風化，達刑法制裁之程度，顯不能立於早期「授授不親」觀念予以評價，熱戀男女在街頭擁. 56. 參張升星，「強制猥褻罪」與「強制觸摸罪」的歷史辯證，台灣法學雜誌第 117 期，2008 年 12 月 1 日，頁 102。 31.

(39) 吻的親密動作，漸為國人所能接受之行為，接吻行為在客觀上已非屬誘起他人性慾之猥褻行為，而親吻臉頰又係國際社交禮儀一種，客觀評價上更無猥褻概念可言，況被告抱住告訴人身體時，並未以性器官摩擦告訴人身體，或伺機上下其手撫摸告訴人身體等情，業據告訴人陳述在卷可稽，是被告強吻告訴人臉頰，行為固然失檢，但未有進一步輕薄動作，被告顯無藉此滿足個人性慾之意念存在，公訴人認被告親頰動作達「猥褻」程度，容有誤會，附此敘明。核被告所為，係犯刑法第三百零二條第一項之妨害自由罪57。. 政治大. 第二目臺灣高等法院 89 年度上訴第 3561 號判決. 立. 復查所謂猥褻行為，最高法院十七年十月十三日決議謂：「猥褻者，其行為. ‧ 國. 學. 在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾之謂。」最高法院二. ‧. 十七上字第五五八號判例謂：「所謂猥褻係指姦淫以外，有關風化之一切色慾行. y. Nat. 為而言。」是姦淫行為以外之一切滿足自己性慾，或足以挑逗他人引起性慾之. er. io. sit. 有傷風化之色慾行為，始構成猥褻行為，如客觀上非基於色慾之行為，且不致引逗他人性慾，行為人主觀亦不足以滿足基本人之性慾，即非猥褻行為。本件. al. n. v i n 被告抱住告訴人身體時，僅吻其臉頰，並未以性器摩擦告訴人身體，或上下其 Ch engchi U 手撫摸告訴人之身體，已據告訴人指陳甚詳，則被告此舉，在客觀上尚不足引起告訴人之性慾，亦不足滿足被告個人性慾，被告之行為固然失檢，惟尚與猥褻之構成要件有間58。. 而原審所判刑法第三百零二條之妨害自由罪，在性質上，其行為自須持續相當之時間，始足當之，倘若其目的在使人行無義務之事，僅有瞬間之拘束，則屬同法第三百零四條之範圍（參見最高法院七十五年台上字第六八五七號判. 57 58. 參桃園地方法院 89 年度易字第 1266 號判決。參臺灣高等法院 89 年度上訴第 3561 號判決。 32.