第三章 誠實協商義務的內涵及救濟
第五節 協商義務違反時的救濟方式
最後，即便僵局已經形成，但往後如有若干情事發生時，亦可能有重開協 商的可能或必要性。此部分雖然就一般論而言沒有太大的爭論，但具體的事由為 何，或許由於實務案例不多，未必有充分的檢討582。就此有學者指出，若勞方提 出新的解決方案並要求協商、或是爭議行為已經開始的情況下，如有重新尋求合 意的可能性，協商義務將再次復活583。除此之外，當雇主以經營上的理由解僱員 工，惟往後為了補足退職後的空缺，而存在重新招募的情事時，亦應肯認協商有 重開的可能584。最後，較有疑問的是，單純時間的經過是否為重開協商的事由呢？
判例有認為當協商決裂後若經過相當時間，「在沒有特別的情況下」，由於雙方的 緊張關係已經穩定下來等等，通常存在重開協商的意義。且此種主觀的狀態是否 存在，也必須於協商後方可確認，因此原則上似乎採取肯定的見解585。但也必須 注意的是，隨著時間的經過，協商本身的意義反而可能減損，如此一來對於前述 見解，恐怕仍有審酌的餘地586。
第五節 協商義務違反時的救濟方式
在討論完實體方面的問題後，由於程序的運作涉及到整個制度的實效性，故 同屬重要的議題。另外如同本文前述，由於在日本除了勞動委員會外，亦可能直
581 如広瀬鉄工所事件，大阪地労委昭和 48(1973).11.26，命令集 52 集 90 頁(22 次)。東芝アンペ ックス事件，神奈川地労委昭和 59(1984).3.31，命令集 75 集 307 頁(20 次)。
582 參照菅野，頁 538；西谷，頁 315；山口，頁 96；盛，頁 297；片岡，頁 144 等。
583 參照外尾，頁 282；中山等，頁 230。
584 參照日証事件，大阪地労委平成 11(1999).10.28，命令集 115 集 221 頁。
585 寿建築研究所事件，東京高判昭和 52(1977).6.29，労民集 28 卷 3 号 223 頁。不過於該案當中，
由於存在工會反覆施加暴力的事實，在此種「特別」的情況下，透過協商加深彼此間理解的 契機尚未出現，故否定重開的意義。
586 參照道幸，頁 70、152；同樣亦認為單純時間的經過非重開事由，關於此點可參照盛，頁 297。
接透過法院尋求救濟，故以下二項即分別針對行政救濟及私法救濟587加以說明。
第一項 勞動委員會所為的行政救濟 第一款 概說
日本勞組法設置了專門的行政機關—也就是勞動委員會，負責判定雇主是否 構成同法第 7 條的不當勞動行為。在程序的運作上，僅依當事人的申請方會開 啟，申請被撤回時程序將會終結，並被視回自始未曾繫屬。在此層面上，程序的 運作具有當事人主義的性格。不過也必須注意的是，由於救濟係由專門行政機關 依其裁量所為的糾正措施，當事人所請求的救濟命令並不會拘束勞動委員會，故 其亦有職權主義的性格588。當程序因申請開啟後，將會經過調查、審問、合議等 過程，最後將會作出命令。對於救濟命令不服者可向中勞委提出再審查的申請，
亦可直接向法院提起撤銷訴訟。另外對於再審查的結果不服時，同樣也可以撤銷 訴訟尋求救濟。另外也須指出的是，在訴訟上適用三審制，也因為如此至命令確 定為止，實際上可能已經過五個階段589。而如何使審查迅速進行一事，也因此成 為重要的課題590。
第二款 程序運作的特點
由於本文的議題在於協商義務，關於總論性介紹的部分，不得不止於上述
591。此時，在與協商義務關聯的限度下，有什麼值得注意的特點呢？以下有兩點
587 許多學者習慣用「司法救濟」的名稱。不過本文認為由於救濟命令同樣要受到司法審查，如 此字眼於表面上或許會令人誤解。另外在討論法院所為的救濟時，勞組法第 7 條的實體規定 是否具有私法上效力一事，係討論的重點所在。故本文使用「私法救濟」一詞，意指由法院 針對私法上的權利義務關係加以審查。也有學者使用「私法上救濟」的字眼，如菅野，頁 651 以下。
588 雖然有職權主義的性格，但也有認為在程序運作上大多設想到工會及會員等私益，較欠缺從 公益角度進行規制的想法。關於此點可參照道幸．行政救濟法理，頁 104。
589 上述極為一般性的說明，主要係參考菅野，頁 688 以下；西谷，頁 211 以下。
590 當然程序的延遲並不單純僅是「事實上五審」所致，救濟程序本身也有一定的問題。例如關 於勞組法 2004 年的大改正，審查的迅速化即是其目標之一。參照菅野，頁 690-691。
591 針對程序運作方面較為總論性的說明，可參照邱駿彥，〈勞資爭議處理法草案中裁決制度之「考 察」—以日本制度之經驗為借鏡〉，《華岡法粹》，第 29 期，2003 年 3 月，頁 117 以下；吳永 發，〈日本不當勞動行為制度之研究〉，輔仁大學法律學研究所碩士論文，1995 年，頁 140 以
想要說明。第一，與其它不當勞動行為的實體規範相較，協商義務較具有程序參 與的性格；第二，除了實體規範的解釋外，為了確保行為人可以履行義務，也有 必要了解相關的執行機制。就此，由於協商義務不具代替性，執行手段亦可能受 到限縮。
第一目 協商義務的程序性格
協商義務存在的目的在於促進勞資雙方進行對話，與一般較為靜態的實體 法上權利有異。因此即便救濟命令已經作出，只要資方不願對話，問題常不會因 此解決。也有學者明確指出，關於誠實協商的紛爭，實際上常常僅是勞資雙方皆 無法同意他方的提案，進而希望透過勞動委員會的幫助以尋求合意，在這個意義 下，其本質常是調整事件592。而對照於此種紛爭性格，勞動委員會的任務除了不 當勞動行為的判定外，於勞動關係調整法(以下稱勞調法)中，亦被賦予促進勞資 雙方自主解決集體勞資糾紛的職責。因此除了判定程序(不當勞動行為救濟程序) 外，勞資雙方也可利用勞調法上的調整程序進行對話(包括調停、斡旋)。除此之 外在判定的程序中，雖然依和解解決紛爭的作法是否適當尚有疑問593，但事實上 不論對當事人或是勞動委員會而言，和解常是理想的解決方式，對於案件的終結 也佔有很大的份量。於 2004 年勞組法修正時，也正式規範和解的處理方式。也 有學者指出實務於處理不當勞動行為事件時，為了使紛爭能夠早日解決，或是使 勞資關係能順利發展下，相較於以命令作出是非分明的狀態，其常於程序中打探 和解的機會，並於時機成熟時盡力促成合意594。因此不論是調整程序或判定程 序，值得注意之點在於，勞動委員會於程序中經常有促進對話的機會，且如此的
下；余岳勳，〈日本不當勞動行為類型及其審查基準之研究〉，中國文化大學勞動學研究所碩 士論文，2005 年，頁 17 以下。
592 參照菅野和夫，《新．雇用社会の法》，補訂版，有斐閣，2004 年 3 月，頁 338。依照我國新 修正之勞資爭議處理法第 5 條，其亦區分「調整事項」及「權利事項」。所謂「調整事項」之 勞資爭議，係指勞資雙方當事人對於勞動條件主張繼續維持或變更之爭議。相對於此「權利 事項」之勞資爭議，係指當事人基於法令、團體協約、勞動契約之規定所為權利義務之爭議。
593 也有指出調整的解決方式將有使勞動者權利空洞化的危險，因此法院或勞動委員會以判定的 方式使權利義務明確化的任務，依舊是相當重要的。關於此點請參照西谷，頁 482。
594 參照菅野，頁 702。
方式也確實地被進行。
第二目 相關的執行機制
為了使雇主能確實地履行救濟命令，執行機制本身也是觀察的重點。首先，
救濟命令係行政處分，當命令交付之後即生效力(勞組法第 27 條之 12)，且即便 提起撤銷訴訟，其效力亦不會受到影響。但也由於此時勞組法中未設置執行的機 制，因此實際上於命令確定之前，除非得到法院所為的緊急命令(勞組法 27 條之 20)，否則僅能期待雇主的任意履行。在違反協商義務的案例中，雇主即可能以 此長期地拒絕協商，並對工會及其會員造成一定的不利益。當命令確定之後，若 雇主仍不履行時，將可使用勞組法內的執行機制。具體來說可課處義務人一定的 罰鍰，且不履行的日數愈多時，處罰的數額將可能愈大595(勞組法 32 條)。此時 尚須注意的是，若救濟命令受到確定判決的支持時，尚可能處以一年以下徒刑及 罰金(勞組法 28 條)。
此外，在日本行政執行的體系中，除了代履行存在著一般的法律根據外—也 就是行政代執行法，其它方式皆須有明文規定方可為之596。此時產生的討論是，
除了勞組法本身的規定外，是否可回歸一般的執行機制？就此，已有學者「根本 地」指出，由於勞組法中針對救濟命令的執行已有自足的體系，應無行政代執行 法的適用597。但即便不採如此見解，由於協商義務需要雇主高度的協力，性質上 應非具有代替性的作為義務598，因此至少在此層面上，仍僅能依勞組法前述規 定，也就是以金錢或人身拘束的方式促使雇主履行。
595 原則上係 50 萬元以下的罰鍰。但不履行的日數若超過 5 日時，超過後每日可加上 10 萬元作 為罰鍰的上限。關於本條適用上基本的說明，可參照厚生労働省労政担当参事官室編，《労働 組合法．労働関係調整法》，五訂新版，労務行政，2006 年 3 月，頁 876 以下。
596 參照宇賀克也，《行政法概說 I：行政法総論》，有斐閣，2004 年 3 月，頁 179-180。
597 參照菅野，頁 710-711；萩澤清彦，〈救済命令と司法審査〉，《ジュリスト》，651 号，1977 年 11 月，頁 72-73。
598 同樣的結論參照山口，頁 124-125。
第三款 救濟命令的具體態樣
在針對程序運作的一般情況加以介紹後，接下來即探討當違反協商義務時，
勞動委員會究竟可能發出何種命令。由於本文前述各該部分中已略有提及救濟命
勞動委員會究竟可能發出何種命令。由於本文前述各該部分中已略有提及救濟命