第六章 歐盟法制對我國之啟示
第二節 反思我國實務操作
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第二節 反思我國實務操作
第一項 對質詰問與傳聞法則─相輔相成
從我國實務見解累積的案例可以觀察出，我國實務主流見解對於跨國證據的審查 標準是直接訴諸傳聞規定，而非依據我國刑事訴訟法中各項證據法則或是被告的程序 權利在調查過程中有無受保障，此種以傳聞規定判斷的結果是放寬傳聞例外之規定，
使大量跨國證據透過傳聞例外成為裁判依據。學者認為，證據符合傳聞法則僅是採為 裁判依據的「必要條件」而非「充分條件」214，以我國實務的操作並無法有效控管跨 國證據的證據適格性，以傳聞規定簡化操作跨國證據的審查，所造成的結果確實如學 者所言，使司法互助成為公平審判的化外之地。
實則，傳聞法則與對質詰問權兩者實際上為不相排斥，刑事訴訟法第 159 條修正 引進傳聞法則的立法目的之一乃基於程序權保障，即為維護被告之反對詰問權215。且 依大法官釋字第 582 號解釋理由書指出「至於被告以外之人，於審判外之陳述，依法 律特別規定得作為證據者，除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問 程序。」可清楚知曉即使法律有特別規定，使該證言通過傳聞例外檢測而得作為證據，
原則上於審判中仍必須傳喚該陳述之人到庭為詰問程序，始能確保被告詰問權之保障。
申言之，僅有在「客觀上不能受詰問」該陳述者的情形，法院得退而改以書證方式調 查證據。在調查跨國供述證據的情形，第 582 號解釋所指「客觀上不能受詰問」或是 刑事訴訟法第 159 條之 3 的供述或傳喚不能，必須限縮在法院已努力使被告有對質詰 問的機會，包括提供遠距視訊或促使辯護人至證人所在地詰問證人，始有適用216。此 外，從刑事訴訟法第 155 條第 2 項規定「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作 為判斷之依據。」亦可明白，法院得作為裁判依據之條件有二，其一為具有證據能力，
其二為經合法調查。因此，即便該證言符合傳聞例外而具有證據能力，法院在證據調
214 林鈺雄，司法互助是公平審判的化外之地？以歐洲人權法院的兩則標竿裁判為借鑑，歐美研究，
45 卷 4 期，2015 年，頁 536。
215 修正理由如下：「按傳聞法則係由英、美發展而來，隨陪審制度之發達而成長，但非僅存在於陪審 裁判，已進化為近代之直接審理主義及言詞審理主義，並認訴訟當事人有反對詰問權，因此傳聞法則 與當事人進行主義有密切關聯，其主要之作用即在確保當事人之反對詰問權。……酌予採納英美之傳 聞法則，用以保障被告之反對詰問權，即有必要。況本法第 166 條已有交互詰問之制度，此次修法復 將其功能強化，是以為求實體真實之發現並保障人權，惟善用傳聞法則，始能克盡其功。」
216 吳燦，域外證言與被告詰問權之保障-以兩岸司法互助遠距視訊為例(下)，司法周刊，第 1795 期，
2016 年，頁 3。
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查階段，必須嚴格審查個案上國家機關是否已經盡力促使被告得以詰問域外證人但仍 屬不能時，方完足法定調查程序，亦始能作為判斷依據。
除此之外，在審查跨國供述證據時，我國刑事訴訟法所內含的嚴格證明法則、直 接審理原則、與被告受有效辯護的權利等要求，也都應該成為審查基準方屬適法。審 查的重點諸如：1.取證階段部分，取證過程中是否確保被告的相關程序權利，是否符 合普遍基本人權或我國重要法律原則，例如訊問過程中有無踐行告知義務、被告是否 受辯護人協助、是否曾給予對質詰問的機會等；2.證據評價階段，法院在審判過程中，
是否給予被告平衡其受損的權利，例如被告未於偵查中對質詰問證人，審判時有無給 予對質詰問之機會以完足調查程序，也就是取證階段的瑕疵在審判中能否補正或治癒。
若法院審查上開事項後，認為瑕疵無法補正，即便符合傳聞例外規定，仍應該拒絕採 為裁判依據217。
第二項 佛山臺商殺人案之重新操作
探討我國跨國證據議題時，許多學者以大陸地區佛山市台商遭殺害案(下簡稱佛山 殺人案)探討相關法律爭議218，佛山殺人案的事實背景為民國 90 年間，臺籍杜姓父子 3 人在中國廣東省佛山市殺害台商命案，本件犯罪地點在大陸，含台商及大陸人士一 共 5 人遭殺害。本判決主要係以大陸地區人民付○選之訊問筆錄、大陸地區廣東省佛 山市公安局所製作之現場勘查紀錄表、法醫學鑑定書、物證檢驗報告書、痕跡鑑定書、
廣東省南海市公證處所製作之死亡公證書認定被告確實犯強盜殺人罪。
佛山殺人案衍生之爭議主要在於法院判決死刑的主要證據為中國公安機關所製 作之鑑定書與證人筆錄。然而，公安局鑑定書所鑑定的關鍵證物從未送交回台，被告 也重未有機會挑戰關鍵證人的證詞可信度。亦即，學說上較多的討論聚焦於證人證言 證據能力的判斷以及調查程序被告對質詰問權的保障，但本文此處想提出的想法是，
217 林鈺雄，司法互助是公平審判的化外之地？以歐洲人權法院的兩則標竿裁判為借鑑，歐美研究，45 卷 4 期，2015 年，頁 555-556；楊雲驊 ，境外取得刑事證據之證據能力判斷：以違反國際刑事司法 互助原則及境外訊問證人為中心，國立臺灣大學法學論叢，43 卷 4 期，2014 年，頁 92-97。
218 學說上關於佛山殺人案之討論，例如李佳玟，境外或跨境刑事案件中的境外證人供述證據：最高法 院近十年來相關判決之評釋，國立臺灣大學法學論叢，43 卷 2 期，2014 年，頁 489-548；鄭銘仁，從 杜明雄兄弟強盜殺人案件談採行大陸證據之可行性-以供述證據為核心，刑事法雜誌，58 卷 4 期，2014 年，頁 39-55；蕭百麟，經由司法互助取得證據之證據能力，刑事法雜誌，58 卷 5 期，2014 年，頁 143-180；許福生，論兩岸刑事司法互助調查取證之證據能力，日新司法年刊，第 10 期，2014 年，頁 150-164。
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如果可以重新調查取證及證據調查，在本案我國可以作如何的調整，使傳聞例外的理 由更為充實，亦始被告的對質詰問權在跨國司法合作上獲得平衡。以下嘗試分別就「取 證程序」與「法定調查程序」兩方面重新操作：
一、取證程序方面
在證人的取證程序方面，係由大陸地區廣東省南海市公安局大瀝分局詢問居住於 大陸地區人民付○選，我國法院認為大陸公安詢問證人的取證方式，符合大陸地區刑 事訴訟法規定，故為合法的取證方式。我國法院此一看法，在「證據取得依據外國法」
的思考下，並無錯誤，但若要確保該證據得為我國所採用，即「證據評價依據本國法」
時，在取證階段即須有「預防措施」的及早介入。最佳的方式為「直接於境外訊問證 人」，我國事先取得中國同意，我國檢察官至中國陪同中國公安依我國刑事訴訟法規 定訊問證人219，以確保證人相關權利保障符合我國法規範。此一調查取證方式，日本
「拉斯托波羅夫案」即為成功案例，由東京地方檢察廳透過外務省聯繫取得美國當局 同意，由日本檢察官至美國依日本刑事訴訟法對拉斯托波羅夫訊問並製作訊問筆錄220。 況且，拉斯托波羅夫案發生於 1954 年，距今已 63 年之久，在國際刑事司法互助日趨 頻繁、緊密的合作下，此種調查取證方式應更為各國所採用。若我國檢察官直接訊問 證人之方式，因未獲中國的同意，退而求其次，於囑託訊問時，我國可請求中國公安 訊問證人時，使被告或其辯護人在場詰問證人，除可在偵查中即保障被告對質詰問權 外，亦可避免遭受日後證人因諸多原因無法受詰問之困境，抑或是中國詢問證人時予 以全程錄音錄影，使法院可以對證人陳述之可信性作出更準確的判斷221。
二、法定調查程序方面
219 如請求國人員直接至被請求國取證時，因請求國人員不了解被請求國法令，亦不具備被請求國取證 人員身分，實無依照被請求國法取證的可能。於此情形，國際間認為，於取得被請求國同意後，例外 得適用取證國法取證。見邱鼎文，經由司法互助取得證據之證據能力--以澳門擄人勒贖案之評釋為中 心，檢察新論，第 12 期，20112 年，頁 81。
220 本案詳細討論可參見邱鼎文，檢察官境外取得供述證據之證據能力─以日本「拉斯托波羅夫案」為 例，司法新聲，第 103 期，2012 年，頁 108-118。
221 此一看法早在最高法院 98 年度台上字第 941 號刑事判決即有相同觀點：「若檢察官為打擊跨國性之 重大犯罪，依循國際刑事司法互助管道，遠赴海外，會同當地國檢察官對於犯罪集團之某成員實施 偵查作為，提供偵訊問題，由該外國檢察官照單辦理，訊問前，並依該國與我國刑事訴訟法相同意 旨之規定，踐行告知義務，確保被告之訴訟防禦權，復通知其辯護人到場，保障其律師倚賴權，訊 問中，且予以全程錄音（甚或錄影），訊問後，……縱然該訊問筆錄係由外國之書記人員製作而成，
不符合我國刑事訴訟法第四十三條規定，惟既有諸多人員在場，踐行之程序堪認純潔、公正、嚴謹，
顯無信用性疑慮，實質上即與我國實施刑事訴訟程序之公務員借用他人之口、手作為道具，而完成 自己份內工作之情形無異。」
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在法定調查程序方面，佛山殺人案第二審於更五審222及更六審223審理時，關於採 用證人付○選的理由為證人付○選現今顯已所在不明且無法傳喚，因此依刑事訴訟法
在法定調查程序方面，佛山殺人案第二審於更五審222及更六審223審理時，關於採 用證人付○選的理由為證人付○選現今顯已所在不明且無法傳喚，因此依刑事訴訟法