第五章 我國狹義司法互助之法制
第三節 海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議
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在被告權利保障方面，有論者提出疑問：被告之辯護人向他國提出司法協助請求，
是否可認係因調查或進行司法程序行為而提出之請求？在《臺美刑事司法互助協定》
簽署後，曾發生美國進行中刑事訴訟，被告辯護人須至我國訊問證人，該證人證述係 對被告有利，因此美國檢察官並無意尋求我國依據臺美刑事司法互助協定提供協助，
但在該項採證程序(deposition)中，美國檢察官將於被告辯護人訊問時對證人進行詰問，
並可能對辯護人之不當問題提出異議，因此當被告辯護人及美國檢察官欲至我國進行 採證程序時，此時我國所應採取立場究竟為何144。
第三節
海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議 第一項 海峽兩岸司法互助協議簽訂背景兩岸司法互助的合作始於 1990 年由兩岸紅十字會所簽署的《金門協議》，惟此協 議僅是有關人員遣返問題的單項協議，金門協議僅訂有 5 條條文，約定遣返對象為「違 反有關規定進入對方地區的居民」，以及「刑事嫌疑犯或刑事犯」，地點則商定在馬祖 到馬尾間的海域，同時要求「遣返交接雙方均用紅十字專用船，並由民用船隻在約定 地點引導，遣返船、引導船均懸掛白底紅十字旗」145。《金門協議》針對兩岸在打擊 犯罪過程的取證調查、追繳贓款、警方聯合行動等未有規定，然兩岸交流頻繁，在諸 多的跨國犯罪案件中需要共同查緝犯罪、移交證物、相互提供犯罪情資及遣返人犯等，
在兩國努力下終於在 2009 年 4 月 26 日海基會與海協會第三次江陳會，進一步簽署《海 峽兩岸共同打擊犯罪與司法互助協議》(下稱《海峽兩岸司法互助協議》)，建立橫跨 調查、偵查、追訴及審判的司法合作146。
第二項 海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議之法律位階
如上於臺美刑事司法互助之法律位階所述，臺灣與外國簽訂國際協定或條約時，
我國如何適用該條約或協定須依司法院大法官會議第三二九號解釋為依據，然因我國 與中國之政治局勢與我國與他國之國際關係迥然不同，在此一情況下，我國與中國簽 訂之協議如何適用於我國內國法以及其法律位階為何便產生疑義。此一難題在釋字第
144 宋耀明，臺美刑事司法互助協定之簽訂與實踐，刑事政策與犯罪研究論文集，第 6 期，2003 年，
頁 221-235。
145 行政院大陸委員會網頁，http://www.mac.gov.tw/public/Data/042314182971.pdf（最後瀏覽日：2017 年 12 月 13 日）。
146 許福生，論兩岸刑事司法互助調查取證之證據能力，日新司法年刊，第 10 期，2014 年，頁 152。
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三九二號解釋理由書寫明「臺灣與大陸地區間訂定之協議，因非本解釋所稱之國際書 面協定，應否送請立法院審議，不在本解釋之範圍」之下更顯困難。因此，兩岸司法 互助協定之定性及法律位階為便產生數種看法，有認為此一協定僅具民間協議之性質 者147；有認為為行政協議者148；另有有採國際條約說者149等，不一而足。以上各種見 解皆有其見地，釋字三九二號作成後，我國修訂臺灣地區與大陸地區人民關係條例，
依條例第 5 條第 2 項規定：「協議之內容涉及法律之修正或應以法律定之者，協議辦 理機關應於協議簽署後三十日內報請行政院核轉立法院審議；其內容未涉及法律之修 正或無須另以法律定之者，協議辦理機關應於協議簽署後三十日內報請行政院核定，
並送立法院備查，其程序，必要時以機密方式處理。」，此一修訂實與釋字第三九二 號解釋文說明，國際條約或協定轉換內國法程序同一法理。考量海峽兩岸司法互助協 議內容已涉及人民權利義務事項，且協議內容之規範未盡完整，若產生協助範圍超過 協議規定範圍，實務上較佳的作法應是修訂協議，並將修訂後之協議送交立法院審議 以使其具有法律位階150。
第三項 海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議之內容
本協議共分五章，第一章為總則，規範合作事項、業務交流跟聯繫主體；第二章 為共同打擊犯罪，規範合作範圍、協助偵查及人員遣返；第三章為司法互助，就送達 文書、調查取證、罪贓移交、裁判認可、犯罪移管及人道探視作規範；第四章為請求 程序規範，包含提出及執行請求、不予同意的條件、保密義務、限制用途、互勉證明 等；第五章則為附則。
第一款 國際司法互助原則之採用 第一目 有限的雙重犯罪原則
147《兩岸兩會協議的性質與地位》，華廣網，http://big5.chbcnet.com:82/gate/big5/chunwan.chbcnet.com/
news/tegao/2009-05/21/content_34608.htm（最後瀏覽日：2017 年 12 月 13 日）。
148 陳文琪，兩岸刑事司法互助有關人員遣返的法制架構，月旦法學雜誌，2012 年，頁 213。
149 黃異，兩岸協議的締結與適用，臺灣法學雜誌，第 141 期，2009 年，1-3 頁。
150 黃偉峰，從歐美經驗論立法院在兩岸經貿協議之監督角色，臺灣民主季刊，6 卷 1 期，2009 年，
頁 185。
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兩國之「合作範圍」規定於協議第 4 條第 1 項151，依本條規定，被告或犯罪嫌疑 人的行為必須是請求國和被請求國雙方法律都認為是犯罪的行為。又海峽兩岸司法互 助協議之雙重犯罪原則是採「有限」之雙重犯罪原則152，即僅限於本條項所定之犯罪 方能請求司法互助。
由於兩國的刑事法律制度不同，若完全依循雙重處罰原則可能無法落實共同打擊 跨國犯罪之目的，因此海峽兩岸司法互助協議並非嚴格採行雙重犯罪原則，在第 4 條 第 2 項設有彈性規定，若一方認為涉嫌犯罪，另一方認為未涉嫌犯罪但有重大社會危 害，得經雙方同意個案協助。對於海峽兩岸司法互助協議採取折衷的雙重處罰原則立 場，有論者認為因兩岸間法律制度之差異非小，對於犯罪事實之認定與量刑之標準不 同，若不適用雙重處罰原則恐不利雙方合作153。
第二目 特定原則之採用
海峽兩岸司法互助協議在人員遣返的部分採取引渡議題常見之「特定性原則」
(principle of specialty)，特定原則係指未得引渡國同意，不得利用引渡之結果對被引渡 人開啟引渡犯罪以外之犯罪的刑事程序154。依協議第 6 條第 4 項155規定，人員遣返須 要受到遣返請求所欲追訴審判之犯罪或所欲執行之刑罰事由所拘束，除非得到受請求 方之同意外，遣返後不得以未在請求事項中明列之其他理由予以追訴審判或處罰，亦 不得違反向被請求方所作關於認定罪名、量刑或執行刑罰等事項之承諾。此外，在協 議第 17 條規定雙方同意僅依請求書所載目的事項，使用對方協助提供之資料，意即 針對請求之證據資料用途作目的性的限制，然又訂立但書「雙方另有約定者，不在此 限」，雙方得進行協商來解除特定目的性的限制，似又與國際司法互助採行特定原則 之概念有所出入。
第三目 政治犯罪、軍事犯罪不引渡原則 一、 人犯遣返部分
151 見附件 4 第 4 條第 1 項。
152 周成瑜，論「海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議」之法律定位及其適用，臺灣法學雜誌，第 36 期，2009 年，頁 93。
153 楊萬明，論雙重犯罪原則在兩岸刑事司法互助中的適用，刑事法雜誌， 6 卷 6 期，2012 年，頁 22-23。
154 吳景芳，國際刑事司法互助原則之探討，台大法學叢論， 23 卷 2 期，1994 年，頁 342。
155 見附件 4 第 6 條第 4 項。
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如前臺美刑事司法互助協定所述，在引渡法制之國際慣例上，政治犯罪與軍事犯 罪常常成為拒絕引渡之事由，海峽兩岸司法互助協議中所規範人員遣返之概念相當於 引渡，觀察海峽兩岸司法互助協議在拒絕引渡事由的規定上，解釋條文文義的結果，
是否與政治犯不引渡及軍事犯不引渡國際慣例相符則有疑義。
本協議在人犯遣返部分僅規定拒絕人犯遣返之事由：「受請求方認為有重大關切 利益等特殊情形者，得視情決定遣返。」，觀察本條條文之規定方式，解釋上應認為 除本條所規定「重大關切利益等特殊情形」外，我國在判斷是否同意或拒絕人員遣返，
原則上仍應回歸我國引渡法或國際引渡法制之相關規定，例如我國引渡法第 3 條規定：
「犯罪行為具有軍事、政治、宗教性時，得拒絕引渡」，則中國要求遣返政治犯、軍 事犯或宗教犯時，我國即可依此拒絕，此亦符合引渡法制之政治犯不引渡原則及軍事 犯不引渡原則。然有持不同見解者認為，在政治犯不引渡原則部分，因國際間對政治 犯罪之認定與認定權限歸屬之問題存有歧見；在軍事犯不引渡原則部分，因軍事犯罪 除侵害國家軍事利益外，亦牽涉國防安全問題，又兩岸對於發生於各自竟內的軍事犯 均享有獨立的管轄權，雙方若源引政治犯不引渡原則與軍事犯不引渡原則而拒絕遣返 人員，將不利雙方司法互助之進行156。
二、狹義司法互助部分
海峽兩岸司法互助協議就調查取證部分，若請求涉及政治犯與軍事犯時，受請求 方是否得以政治犯及軍事犯為由拒絕，協議並未有明文規定，若採取前述國際對狹義 司法互助採取較為寬鬆之態度觀之，受請求方尚不得以軍事犯及政治犯為由拒絕提供 協助。
第二款 聯繫主體
兩岸司法互助聯繫窗口方面，協議之目的在於建立常態性的聯繫窗口，依協議第 3 條規定157，我國是由法務部為專責機關，中國則是由公安部、最高人民檢察院及司 法院各司其職，因而有論者認為「雙方對單一窗口為聯繫機關的認知上有落差」158。
156 周成瑜，論「海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議」之法律定位及其適用，臺灣法學雜誌，第
156 周成瑜，論「海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議」之法律定位及其適用，臺灣法學雜誌，第