第五章 我國狹義司法互助之法制
第四節 我國跨國取證之發展
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從上文案件統計資料中，即可觀察出犯罪情資交換為兩國進行刑事訴追中重要的 互助項目，考究其緣由，或許可以從修正前之「海峽兩岸犯罪情資交換作業要點」172 第 3 點出發，修正前第 3 點規定「臺灣地區相關機關提供予大陸地區主管部門之情資，
如涉及年籍、指紋、血型、去氧核醣核酸資料、前案紀錄、車籍資料、信用卡申請及 交易資料、入出境紀錄、保險契約內容、電話號碼、網路帳號、金融帳戶號碼、通聯 紀錄、監察通訊所得資料、金融交易明細、財產總歸戶、納稅紀錄、財務狀況等相關 資料，應依臺灣地區法令規定辦理。」依照此點規定，犯罪情資所包含之項目非常廣 泛，臺灣檢察官所有權限範圍內能調取之資料，在本要點的運作下幾乎均得提供予大 陸地區做情資交換使用173。根據實務界的觀察，亦認為海峽兩岸司法互助協議第 5 條 情資交換，實際上已經取代海峽兩岸司法互助協議第 8 條調查取證，導致「警務」凌 駕於「司法」的現況，而有司法機關合作「形骸化」的疑慮174。實務也意識到得以透 過犯罪情資取得之資料範圍過於廣泛的問題，法務部爰於 104 年 5 月 29 日以法外字 第 10406502090 號函修正，將本要點第 3 點修正為：「專供證據使用之筆錄、書證、
物證，應注意依本協議第八條規定之調查取證程序為之。」，使《海峽兩岸刑事司法 互助協議》第 8 條調查取證範圍者，回歸調查取證之程序。
第四節 我國跨國取證之發展
第一項 取證方式之多元化
調查取證的行為為司法權的行使，而司法權的行使即為國家主權的行使，因此，
於境外行使調查取證行為應以有雙方訂有協議或同為國際條約之簽署國為前提及法 源依據，然就調查取證的具體措施或取證手段並非皆明確訂定於條約或協議中，是否 因此就該項調查措施即無法請求受請求國協助？
第一款 取證方式之擴張
跨國取證的取證方法有各種態樣，有請求協助執行搜索扣押、請求提供書證、物 證、請求調取受請求國中的證據資料、請求執行訪視、至受請求國訊問證人等多種方 式，然在我國與中國簽訂之《海峽兩岸司法互助協議》並非就各種調查態樣皆有所規
172 法務部於 104 年 5 月 29 日法外字第 10406502090 號函修正「海峽兩岸犯罪情資交換作業要點」，
並自 104 年 6 月 1 日生效。
173 黃謀信，「犯罪情資交換」之定性，《刑事法雜誌》，55 卷 4 期，2011 年，頁 91-100。
174 范振中，當檢察官遇上兩岸共同打擊犯罪，檢察新論，16 期，2014 年，頁 245。
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範，我們也很難想像國際狹義司法互助之跨國取證公約或是條約能百分百就各種類型 的取證措施皆詳細規定。舉跨國遠距視訊為例，就我國與中國簽訂之《海峽兩岸司法 互助協議》為例，協議在獲取證人證言方面僅於第三章「司法互助」第八條規定：「雙 方同意依己方規定相互協助調查取證，包括取得證言及陳述」，並無遠距訊問之具體 規定，然綜合觀察該協議第 8 條規定「雙方同意依己方規定相互協助調查取證，包括 取得證言及陳述…受請求方在不違反己方規定前提下，應儘量依請求方要求之形式提 供協助。」、第 14 條規定「雙方同意依本協議及己方規定，協助執行對方請求」，及 基於司法互助「平等互惠」之基本原則，可觀察出「依己方規定」是執行請求的前提 條件，因此，若符合受請求方內國之基本法律原則，而不違反受請求國之法律秩序，
仍有依請求方要求之形式提供協助之空間，跨國遠距視訊之調查取證措施仍是得作我 國與中國跨國取證之取證手段175。因此在《海峽兩岸司法互助協議》之下，從該協議 第三章「司法互助」第 8 條「調查取證」規範內容及文字觀察及解釋，可以得知，即 使在該協議沒有明確規定某種類調查措施得依協議特定條文請求協助，該樣取證方式 仍可能在符合協議所定條件下，由受請求方同意執行該樣取證措施。至於《臺美刑事 司法互助協定》的協助範圍，依協定第 2 條第 3 項規定「不違反受請求方所屬領土內 法律之任何形式之協助」觀之，解釋上《臺美刑事司法互助協定》調查取證的範圍與
《海峽兩岸司法互助協議》相類，在取得受請求國同意與不違反受請求國法律規定下，
請求國可請求被請求國實施協議(協定)未具體明文的取證方法。
第二款 我國實務分歧之看法
針對司法互助條約或協議所未明確規定的取證方法，我的實務有不同的看法，有 採保守態度者，亦有認若取得被請求國同意且符合我國法制即承認取證之合法性者，
以下整理分析如下：
一、嚴格限制須「法有明文或雙方訂有協議為前提」者
司法院 2012 年 2 月 17 日院台廳刑一字第 1010001255 號函釋以及根據此函釋作 成之高等法院 102 年度上訴字第 635 號刑事判決認為：「遠距視訊乃司法權具體行使，
175 李佳玟，境外或跨國刑事案件中的境外證人供述證據：最高法院進 10 年來相關判決之評釋，台大 法學論叢， 43 卷 2 期，2014 年，頁 536 頁；吳燦，域外證言與被告詰問權之保障─以兩岸司法互助 遠距視訊為例(上)，司法周刊，第 1794 期，2016 年，頁 3。
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行遠距訊問證人之處所及提供遠距訊問設備之相對方（即證人應訊之處所），均應以 我國政府機關及法院、檢察署為原則，是除依據海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協 議第 3 章第 8 條關於調查取證之規定，以囑託之方式辦理外，若擬於境外行遠距訊問，
允宜以法有明文或雙方訂有協議為前提」。 二、依司法互助管道即屬適法者
臺灣高等法院臺中分院 103 年度侵上訴字第 182 號判決「證人于秀云、彭錫明亦 經本案檢察官於 100 年 12 月 1 日以視訊進行訊問，……，關於Ｂ女告知其案發經過 雖屬傳聞證據，惟關於Ｂ女於案發後之情緒反應，則為其身為人母之親自見聞，自有 證人之適格而有證據能力。」，法院採用檢察官視訊訊證人所取得之證據。最高法院 105 年度台上字第 554 號判決認為：「刑事訴訟法第一百七十七條第二項關於以聲音、
影像相互傳送之科技設備直接訊問證人之規定對於在國外之證人並未排除其適用。故 在國外之證人，若其所在明確，亦未反對作證，於我國與該證人所在國家有邦交或雖 無邦交但外交部於當地設有駐外代表處之情形，自應先透過國際合作之司法互助管道，
傳喚其親自到庭具結陳述，若確有不能或不願親自到庭作證之情形，亦應嘗試利用上 述科技視訊之方法，亦即經外交機關取得證人所在國同意後，於我國駐外使領館或代 表處內，抑其他適當之處所，利用聲音及影像傳真之科技設備，以境外網路視訊方式，
在法院與證人均能相互觀察彼此動靜之情形下，於證人具結後，經法庭之兩造對於在 境外之證人行交互詰問。」。最高法院 105 年度第 675 號判決認為：「至於證人若係大 陸地區人民，除可依財團法人海峽交流基金會與海峽兩岸關係協會簽訂之『海峽兩岸 共同打擊犯罪及司法互助協議』相關規定，囑託上述基金會透過上開協會送達傳票，
以傳喚其到場具結陳述並接受詰問外，若確有不能或不願親自到場等必要情形，亦應 嘗試透過兩岸司法互助管道，適用刑事訴訟法第一百七十七條第二項、第三項規定，
利用聲音及影像相互傳送之科技設備（以下簡稱「視訊方式」），使證人在適當處所，
具結陳述，並接受被告詰問，以保障被告之訴訟防禦權。」。從最高法院 105 年度台 上字第 554 號判可以明白，即便兩國無邦交，仍可以透過司法互助管道及取得被請求 國同意進行調查取證；第二則最高法院 105 年度第 675 號判決認為，可以利用司法互 助管道及我國對於視訊訊問之規定來進行調查取證，兩則判決皆未嚴格限制必須在雙
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方簽訂之司法互助協議有明文規定某項取證方法時，才能進行該項取證行為，僅需依
「司法互助管道」為之即可。
從以上實務見解整理可得出，實務對於法未明文的取證手段合法性有歧異看法，
若是因顧及法無明文或司法互助條約未規定而有「違反他國主權的疑慮」，在取得被 請求國的同意下，應可排除此一疑慮，且國際刑事司法互助進行並非一律屬於「法律 保留事項」，而是應按其對基本權利干預嚴重程度作不同考量176。且如上述分析《海 峽兩岸司法互助協議》條文規範內容及文字觀察及解釋，可以知曉協議並無排除未明 確規定的取證方法，即使在該協議沒有明確規定某種類調查措施得依協議特定條文請 求協助，仍可能在符合協議所定條件與取得受請求方的同意下實施取證措施。綜上所 述，應無須嚴格要求須有「法有明文或雙方訂有協議為前提」。
第二項 司法實務對跨國取證之態度
自從我國相繼與中國及美國簽訂《海峽兩岸司法互助協議》及《臺美司法互助協 議》後，司法實務聚焦於討論藉由司法互助取得證據之證據能力問題，由其於境外證 言取得之證據能力探討上更是各有見地177，但在最高法院藉由歷年判決表露出其對於 境外證言證據能力的固定見解後，司法互助取得證言之討論方向逐漸轉為：如何依內 國法擔保證言之真實性。申言之，也就是如何在刑事訴訟法規定之「法定調查程序」
上確保境外證言之真實性，而此一討論亦與被告詰問權保障息息相關。在法定調查程
上確保境外證言之真實性，而此一討論亦與被告詰問權保障息息相關。在法定調查程