取締規定與效力規定之區別

前揭判決見解之所以有所出入並且引起爭論，原因之一乃在於公平法第 14 條

「事業不得為聯合行為」規定，究為民法第 71 條禁止規定中之效力規定或取締規 定，我國法院實務認定與學者見解之間發生歧異所致。

民法第 71 條規定：「法律行為，違反強制規定或禁止規定者，無效。但其規 定並不以之無效者，不在此限。」依照本條規定文義，若能認定公法上之規定為 強制規定或禁止規定，原則上即能以本條規定為依據認定其無效。民法第 71 條之 立法意旨在於「以違反法律所強制或禁止之法律行為，應使其無效，否則強制或 禁止之法意，無由貫徹。」因此本條規定如可運用得當，自亦可如同德國民法德 國民法第 134 條，一方面發揮調和公私法間價值衝突的功能，另一方面亦得以維 持民法體系之獨立性，不致任由公法規定與價值判斷任意侵入。此即學者蘇永欽、

王澤鑑、劉姿汝所稱民法第 71 條具有連繫私法與公法，使公法進入私法領域之功 能¹⁷。本條雖然擔負如此重要功能，然而國內民事判決適用民法第 71 條者，往往 不易見到令人信服的說理、論證。其部分原因乃在於違反相關法令之法律行為是 否無效，並非直接適用民法第 71 條之結果，而是必須對於所違反之該相關法令進 行解釋之後，始得判斷違反相關法令之法律行為是否無效，在解釋適用上較為曲 折。而且就此爭點往往並無現成既定之明確判斷標準，均有待承審法官於個案之 中細心體察，多方思考所涉及之公法上禁止規定之立法意旨與性質，因而有其困 難度存在。

民法第 71 條之前身乃是德國民法第 134 條，以及前大清民律草案第 176 條與 民律第二次草案第 223 條。但是後三者皆只包含禁止規定，現行民法卻增列強制 規定，引發強制規定與禁止規定之區別與關係之爭議¹⁸。按民法第 71 條所指稱的 強制規定，通常是指「應為某種行為之不得不為」規定¹⁹。但是民法第 71 條在現

17 蘇永欽，違反強制或禁止規定的法律行為-從德國民法§ 134 的理論與實務操作看我國民法§71，

臺大法學論叢，特刊，頁 231（1987）（以下簡稱：蘇永欽，民法 § 71）；蘇永欽，從動態法規範體 系的角度看公私法調和─以民法的轉介條款和憲法的整合機制為中心，氏著，尋找新民法，頁 262-272，元照出版有限公司，（2008），頁 262（以下簡稱：蘇永欽，公私法調和）；

劉姿汝，違反公平交易法行為之私法效力，國立中正大學法學集刊，第二十二期，頁 101（2007）；

王澤鑑，民法總則，五刷，頁 297（2010）。

18 葉子超，法律行為因違反強行規定而無效的問題探討，輔仁大學法律學系碩士論文，頁 84（1999）。

19 惟應注意者為，並非只要條文有「不得」二字即謂係強制規定，蘇永欽，私法自治的國家強制

─從功能法的角度看民事規範的類型與立法釋法方向，收錄於蘇永欽等合著，民法七十年之回顧與 展望紀念論文（一）總則、債编，頁 24-25，元照出版有限公司（2000）。該文同時收錄於蘇永欽 著，走入新世紀的私法自治，（2002）。例如公平法第 14 條規定:事業不得為聯合行為。兒童及少年

實上最重要的規範意義，特別是以之認定私法行為無效的情形，卻往往發生在法

發。例如違反經濟統制法規所成立交易行為之效力，則依據統制法規的種類，

28 德國民法第 134 條即需雙方均違法時，始有適用，見 Thomas Jestaedt, Jones Day Jacques Derenne, Lovells Tom Ottervanger, Allen & Overy:study on the enforcement of state aid law at national level http://ec.europa.eu/competition/state_aid/studies_reports/study_part_2.pdf(最後瀏覽日 2011.10.20)

29 德國聯邦最高法院判決，即有認為一方之違法，不會導致雙方之交易無效。見BGH NJW 2000,1186, BGH Urt.v.14.12.1999 - X ZR 34/98及Higher Regional Court of Düsseldorf 12.18.2008.I-5 U 84/08

http://www.anglepedia.com/plate/web/mediamsg.jsp?UI=angle&MI=5746(演講至 1 小時 1 分 57 秒處) 最後瀏覽日 2011 年 2 月 20 日。王澤鑑，前引註 2，頁 176。

31 美國實務也採取類似立場，若系爭法律並非明顯為了規範交易活動本身而設計，遇有契約違反 該法律規定時，美國法院通常傾向全部或一部維持其效力；Mark Pettit, Freedom, Freedom of Contract, and the ‘Rise and Fall’, 79 B.U.L.REV. 263, 347-49 (1999).

32 王澤鑑，前引註 2，頁 91。

33 洪遜欣，前引註 21，頁 325。王澤鑑，前引註 2，頁 176。

34 蘇永欽，公私法調和，前引註 17，頁 262-272。

國民需求的改變等因素隨政策的變動而修訂規範目的、方向、性質，故在適用民 德國聯邦司法部在其網站上提供的該條條文英譯，則為：「A legal transaction that violates a statutory prohibition is void, unless the statute leads to a different

conclusion.」³⁸³⁹與學者史尚寬的見解甚為吻合。德國民法在本條規定之中，對於系

35 Adam. B. Badawi, Harm, Ambiguity, and the Regulation of Illegal Contracts,17 Geo.MASON L.REV. 483(2010).

38 German Civil Code, Section 134 Statutory Prohibition, available at http://www.gesetze-im-internet.de/englisch_bgb/englisch_bgb.html#p0395

39 英國學者 Thomas Krebs 則稱§ 134 reads: "A transaction which contravenes a legal prohibition is void, unless the contrary appears from the legal provision in question". Thomas Krebs, In Defence of Unjust Factors, inUNJUSTIFIED ENRICHMENT KEY ISSUE IN COMPARATIVE PERSPECTIVE 87, 87 (David Johnston & Reinhard Zimmermann eds., 2002).