國 立 交 通 大 學
管理學院科技法律學程
碩士論文
違反競爭法行為之私法上效力:
以違法聯合行為與民法第七十一條為
中心
Validity of Anticompetitive Practices in Private Law—Focusing on Concerted
Actions and Article 71 of Civil Code
研究生：許翠玲
指導教授：王立達教授
違反競爭法行為之私法上效力:
以違法聯合行為與民法第七十一條為中心
Validity of Anticompetitive Practices in Private Law—Focusing on Concerted
Actions and Article 71 of Civil Code
研究生：許翠玲 Student: Tsui-Ling Hsu
指導教授：王立達教授 Li-Dar Wang
國 立 交 通 大 學
管理學院科技法律學程
碩 士 論 文
A Thesis
Validity of Anticompetitive Practices in Private Law—Focusing on Concerted Actions and Article 71 of Civil Code
for the Degree of
Master in
Technology Law December 2012
Hsinchu, Taiwan, Republic of China
違反競爭法行為之私法上效力:
以違法聯合行為與民法第七十一條為中心
學生：許翠玲 指導教授：王立達教授
國立交通大學管理學院科技法律學程
中文摘要
違反競爭法之聯合行為，具有高度反競爭性，對市場競爭之限制程度高，各國 無不予以高度管制，歐盟運作條約、英國及韓國等國明文規定其私法上效力為無 效。時值美國、歐盟以我國產業有違法聯合行為而課以巨額罰款，國內產業開始 關注競爭法。謀聯合行為之事業間，可否據違法聯合行為約定對他事業有所主張， 涉及對違法聯合行為之私法上效力之認定。在我國為數不多的相關司法案例中未 能見到令人信服的論述，且多與世界潮流相逆。公平法刻正研擬修法中，本文從 評析民事判決、檢討民法第 71 條之適用、提出判斷違法聯合行為效力時應注意之 事項及其私法效力應為無效之理由，期能提供公平法修法參考。 關鍵詞:違反競爭法行為、聯合行為、私法效力、效力規定、民法第七十一條Validity of Anticompetitive Practices in Private Law—Focusing on
Concerted Actions and Article 71 of Civil Code
Student: Tsui-ling Hst Advisor: Dr. Li-Dar Wang
Institute of Technology Law
National Chiao Tung University
英文摘要
ABSTRACT
Concerted actions that violate competition law are highly anticompetitive, and seriously hinder market competition. All countries heavily regulate such actions. In EU, British and Korea, laws explicitly void such actions in private law. Because recently, U.S. and E.U. imposed huge amount of fines on Taiwanese businesses, local businesses began to pay attention to competition law. Among cartel businesses, can one business clam against another based on the breach of the agreement of a concerted action? This should be subject to the validity of the illegal concerted action agreement under private law. In those limited cases in Taiwan, no convincing opinion is found, and most of them are opposite to the worldwide trend. As the Fair Trade Act is being amended, this essay analyzes cases, review Article 71 of the Civil Code, and propose several factors for evaluating the validity of an illegal concerted action and grounds of voidance under private law. The authors hope it can be of reference for the amendment.
Key Words: anticompetition, concerted action, validity in private law, grounds of invalidity, Article 71 of the Civil Code
誌 謝
要感謝的人很多，小孩的貼心、先生的體貼。 更要感謝立達老師包容我的無數電子郵件的提問。 在立達老師身上看到了學者治學嚴謹的風範。在忙碌的教學、所務工作之餘，立 達老師能依學生的特質、強項、狀況，給予學生不同的引導方式，並時時與學生 聯繫論文進行情形，使學生得以有最大的發展，除敬佩立達老師的教學熱忱，更 是我在學位之外更大的學習。目錄
中文摘要 ... i
英文摘要 ... ii
誌 謝 ... iii
目錄 ... iv
第一章、前言 ... 1
1.1 研究動機與目的 ... 1 1.2 研究方法與範圍 ... 2第二章、聯合行為私法效力之民事案例分析 ... 4
2.1 判決實證調查結果 ... 4 2.2 相關判決 ... 5 2.2.1 頂興實業股份有限公司 v. 圓昌化工股份有限公司(履約保證) ... 5 2.2.2 北誼興業股份有限公司 v.基旺煤氣有限公司(事業與第三人間) ... 6 2.2.3 飛利浦公司 v.巨擘科技股份有限公司(事業與第三人間) ... 7 2.3 上揭判決大多認定公平法第 14 條為取締規定 ... 10第三章、民法第 71 條解釋適用之檢討 ... 12
3.1 取締規定與效力規定之區別 ... 12 3.2 民法第 71 條之規範功能 ... 15 3.2.1 三種可能的規範功能定位 ... 16 3.2.2 我國學者的見解 ... 17 3.3 我國司法實務落入效力全有全無的極端化困境 ... 18 3.4 小結 ... 22第四章、美國、歐盟及德國法對違法聯合行為私法效力所持立場 .. 24
4.1 美國司法實務對聯合行為是否違法的判斷原則 ... 24 4.1.1 合理原則（Rule of Reason） ... 25 4.1.2 當然違法原則（Per Se Rule） ... 25 4.1.3 快速審查原則(Quick Look) ... 264.1.4 小結 ... 27 4.2 美國司法實務對違反法律規定契約效力之處理方式 ... 28 4.2.1 一般原則為無效或不可執行(Void or Unenforceable) ... 28 4.2.2 例外可執行(Enforceable) ... 28 4.2.3 小結 ... 29 4.3 美國司法實務對不合理限制競爭行為(Restraints of Trade)效力的處理 方式 ... 29
4.3.1 All-or-Nothing Rule (Unenforceable or Void) ... 30
4.3.2 Blue-Pencil Knockout Rule ... 31
4.3.3 Blue-Pencil ”Rewrite Rule” (Partial Enforcement) ... 33
4.3.4 三種作法的利弊得失 ... 33 4.4 美國司法實務對違法聯合行為的效力判斷 ... 34 4.4.1 不得基於違法聯合行為契約，訴請違約者賠償 ... 34 4.4.2 不得訴請履行違法聯合行為契約中之約定 ... 34 4.5 歐盟規定及德國的實務見解 ... 36
第五章、違反公平法聯合行為之私法效力判斷 ... 39
5.1 對我國前揭判決之評論 ... 39 5.1.1 回歸民法認定不等於有效 ... 39 5.1.2 限制競爭行為態樣不一 ... 39 5.1.3 「先行政後刑事」之立法方式，非得據以認定為取締規定 ... 40 5.2 判斷違法聯合行為私法上效力應注意公平法之特性 ... 43 5.3 違反公平法之聯合行為私法上應為無效 ... 45 5.3.1 公平法修正草案原擬明 定違法聯合行為無效 ... 45 5.3.2 界定違法之聯合行為效力為有效，產生明顯價值失衡 ... 46第六章、有關聯合行為之個別契約效力 ... 48
6.1 美國司法實務見解 ... 48 6.2 德國司法實務見解 ... 49 6.3 小結 ... 50第七章、結語與建議 ... 52
參考文獻 ... 54
第一章、前言
1.1 研究動機與目的
公平交易法（以下簡公平法）規範目的乃在維持事業商業行為之自由與不受 限制的競爭，進而規範事業的活動，事業活動中以契約進行交易者甚多。事業之 交易契約如違反公平法經公平會處以行政處分，該契約在私法上如仍屬有效，無 異謂事業得經由司法程序訴請判命他事業為公平會科以行政處罰之行為，其矛盾 處不言自喻。 另，事業間之契約行為違反公平法時，該等契約條款效力之判斷，非如一般 民事契約之效力判斷，僅單純檢視兩造事業當事人間或事業與消費者間之契約關 係即可，依違法之聯合行為1為例，需對該等當事人間之契約是否「對市場足以影 響生產、商品交易或服務供需之市場功能」及當事人間是否屬「在同一產銷階段 之事業」予以判斷，此與傳統判斷契約效力常僅是就當事人能力、意思表示是否 健全、意思表示是否一致、內容是否妥適等加以判斷2即可，對於當事人間所營事 業種類是否相同通常並不需加以考量情形甚為不同，因而本文認為違反競爭法行 為之私法效力究為何，頗有研究價值。 競爭法上所謂事業間的聯合行為(即一般所稱之卡特爾 cartel)，係指處於同一 產銷階段的廠商，為謀求共同利潤極大化，避免彼此間因競爭而引起的不確定性， 1 公平交易法第 14 條規定「事業不得為聯合行為，但有左列情形之一，而有益於整體經濟與公共 利益，經申請中央主管機關許可者，不在此限: 一、為降低成本、改良品質或增進效率，而統一商品規格或型式者。 二、為提高技術、改良品質、降低成本或增進效率，而共同研究開發商品或市場者。 三、為促進事業合理經營，而分別作專業發展者。 四、為確保或促進輸出，而就國外商品之輸入採取共同行為者。 五、為加強貿易效能，而就國外商品之輸入採取共同行為者。 六、經濟不景氣期間，商品市場價格低於平均生產成本，至該行業之事業，難以繼續維持或生產 過剩，為有計畫適應需求而限制產銷數量、設備或價格之共同行為者。 七、為增進中小企業之經營效率，或加強其競爭能力所為之共同行為者。 中央主管機關收受前項之申請，應於三個月內為核駁之決定；必要時延長一次。」 公平法第 7 條規定「本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係 之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區， 相互約束事業活動之行為而言。 前項所稱聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之 市場功能者為限。 2 王澤鑑，民法概要，頁 176，三民書局（2002）。所約定採取的共同行為。例如為共同決定商品價格、數量、交易對象、交易地區 等，而約定約束彼此間營業競爭的行為。導致或因而價格過高使有購買需求之消 費者買不起或使一般消費者負擔不必要之支出，或因瓜分市場等對其他競爭者產 生限制競爭等情形，致資源未能有效率的配置，對經濟成長、消費者福祉危害甚 鉅。 事業間聯合行為對事業之取得利潤固有助益，惟其等分配市場等限制競爭行 為，以人為方式形成市場力量、消除彼此競爭，或者造成市場參進障礙，危害市 場競爭，故各國競爭法對聯合行為莫不施以高度管制。OECD(經濟合作及發展組 織)除把打擊聯合行為列為防衛市場自由化之重要競爭政策目標，並大力推動各國 打擊聯合行為之經驗、意見交流3。現行公平法除了對事業從事公平法所禁止的水 平聯合行為，明定其行政與刑事責任外，違法聯合行為的私法上效力如何?公平法 並無明文，從而必須回歸民事法律的規範探求。 我國有關違反公平法聯合行為的民事司法判決個案甚少。惟在有限的民事司 法實務判決中，即因適用民法第 71 條有不同見解而出現不完全相同的判決結果。 因此於判斷違法聯合行為之私法效力時，應注意之事項究竟為何?假若為貫徹公平 法之立法目的，認為違法聯合行為之私法效力應為無效或是有別於無效的其他結 果時，則其法律依據又復何在?凡此即成為亟待探討之課題。由於民事法與公平法 係屬兩個不同之法領域，欲求取其間整合協力所牽連問題甚廣。本文集中探討聯 合行為參與者間之約定在私法上之效力問題，冀能對於違反公平法行為之私法效 力此一問題，發揮見微知著的功效，並希能提供國內相關事業於未來企業經營過 程中，能更精確評估事業從事違法聯合行為時之風險。至於其他諸般違反公平法 行為之私法效力，以及兩個法領域之間全面性互動關係與效力牽連問題，則有待 另文探索。
1.2 研究方法與範圍
本文研究擬先提出我國司法實務案例見解，就其適用民法第 71 條4結果加以分 析，進而就民法第 71 條之適用提出檢討，嗣提出美國及歐盟運作條約、德國實務 判決見解論述違反公平法之聯合行為之私法上效力，並提出德國司法實務適用其 相當於我國民法第 71 條的德國民法( the German Civil Code ,”BGB”)134 條之判 決，繼而提出判斷違反公平法行為之私法效力時，應考慮之事項，及美國 common law 實務對於依據違法契約進而與第三人訂約之效力之見解，以供我國司法實務日 後參考。最後則提出本文之建議。其次限於篇幅，本文研究範圍係以謀合違法聯 3 李文秀，寬恕政策應用於惡性卡特爾之探討─兼論我國引進寬恕政策之修法建議及國際合作，國 立政治大學國貿研究所碩士論文，頁 25（2004）。 4 民法第 71 條規定「法律行為違反強制規定或禁止之規定者，無效；但其規定並不以之為無效者， 不在此限。」合行為的契約私法效力為核心，至於其他私法爭議例如計算損害賠償等問題，則 不在本文討論範圍。又聯合行為相關的其他爭議問題，如事業間並無意思聯絡，
第二章、聯合行為私法效力之民事案例分析
2.1 判決實證調查結果
我國司法實務與聯合行為民事私法上效力有關之民事判決，經於 2011 年 9 月 下旬以「聯合行為」及「效力」作為檢索字詞，透過司法院法學檢索系統查詢同 時包含兩者的民事判決，全國各級民事法院總計得出 56 件5。經扣除同案號重複案 件與偶然出現聯合行為字樣之無關案件共 3 件，其餘 53 件按照是否依據公平法第 14 條作出私法上效力認定，明細如附表一。其間以程序性理由作成判決有 8 件； 法院作成實體認定，但未及於公平法第 14 條有 38 件；無法證明涉及違反公平法 第 14 條有 2 件；認定違反公平法第 14 條行為之私法效力，但未說明理由有 2 件， 有具理由說明則有 3 件6。由此可知，大多數檢索獲得的相關民事案件其實並未在 判決中針對公平法第 14 條加以討論。 表一 我國聯合協議私法效力民事判決 檢索結果與類型分布 判決型態 案件數 1. 以程序性理由作成判決 8 2. 法院作成實體認定，但未及於公平法第14條 38 3. 無法證明違反公平法第14條 2 4. 認定違反公平法第14條行為之私法效力，但未說 明理由 2 5. 認定違反公平法第14條行為之私法效力，且附具 理由說明 3 （資料來源：查詢自司法院法學檢索系統，作者自行整理） 5 透過司法院法學資料檢索系統，一般可以檢索到 84 年以來國內各級法院判決。 6 引自王立達、許翠玲，違法聯合行為協議之私法上效力：競爭法與民法第七十一條之雙向實證與 釋義分析，中研院法學期刊，第 11 期，2012 年 9 月。2.2 相關判決
2.2.1 頂興實業股份有限公司 v. 圓昌化工股份有限公司(履約保證)
本事件為頂興公司對圓昌公司在台灣台北地方法院提起訴訟，經該院以 88 年 度訴字第 1529 號判決於 88 年 9 月 30 日判決頂興公司敗訴，經頂興公司提起上訴 由臺灣高等法院以 88 年度上字第 1614 號判決於 89 年 6 月 7 日判決駁回頂興公司 之上訴。嗣頂興公司提起第三審上訴，由最高法院以 91 年度台上字第 466 號判決， 於 91 年 3 月 15 日判決原判決廢棄，發回台灣高等法院。嗣由台灣高等法院以 91 年度上更(一)字第 100 號判決，於 91 年 10 月 2 日判決原判決(指台北地方法院 88 年度訴字第 1529 號判決)廢棄，圓昌公司應將支票返還頂興公司。圓昌公司對該判 決提起第三審上訴，經最高法院以 91 年度台上字第 2575 號判決於91 年 12 月 20 日 判決上訴駁回而確定7。 司法院法學資料檢索一般雖可檢索至 84 年間之判決，惟本事件判決在司法院 法學檢索網站中僅檢索到台灣高等法院之 88 年度上字第 1614 號判決、91 年度上 更(一)字第 100 號判決、最高法院 91 年度台上字第 466 號判決、91 年度台上字第 2527 判決，第一審之 88 年訴字第 1529 號判決則未檢索到，合先敘明。 1.二審判決8 頂興公司主張 83 年間因石灰價格低落，同業間由圓昌公司法定代理人之配偶 即訴外人吳錦泉召集頂興公司等 5 家公司，決議聯合提高價格，為免參與者違約， 由頂興公司交付 4 家公司以外之圓昌公司之實際經營者(即訴外人吳錦泉)保管保證 票，頂興公司如有違約，圓昌公司即可提領該支票。嗣經頂興公司提起訴訟，請 求返還該些支票。 該判決理由除認為頂興公司係交付系爭 2 紙支票交予訴外人吳錦泉而非圓昌 公司外，並以支票乃文義證券及無因證券，證券上之權利義務悉依證券上所載文 句而決定其效力，從而支票上權利，依支票文義而發生，與其基礎之原因關係各 自獨立，支票上權利之行使不以其原因關係存在為前提，故其原因關係不存在或 無效時，執票人仍得依支票文義行使其權利為由，判決頂興公司敗訴。 7 臺灣高等法院 88 年上字第 1614 號判決、91 年上更（一)字第 100 號民事判決。最高法院 91 年度 台上字第 466 號判決、91 年度台上字第 2575 號判決。 8 台灣高等法院於 89 年 6 月 7 日以 88 年度上字第 1614 號判決。頂興公司提起上訴後，經最高法院以 91 年度台上字第 466 號判決廢棄原判 決，發回台灣高等法院。嗣由台灣高等法院以 91 年度上更字（一）第 100 號審理。 2.二審更審判決9 該判決理由，以頂興公司因參加生石灰聯營提高售價，為保證不違約而由頂 興公司交付予訴外人吳錦泉保管之保證支票…。頂興公司交付系爭支票之原因行 為違法而屬無效之法律行為，其保證事由已不存在，訴外人吳錦泉取得系爭支票 有票據法第 14 條所規定之惡意取得情事，而圓昌公司自吳錦泉取得系爭支票為 無對價而不得享有優於前手權利，從而吳錦泉與圓昌公司均不得享有系爭支票之 權利。頂興公司主張依民法第 71 條法律行為違反強制或禁止規定者無效，無效 法律行為之當事人負有回復原狀之責任，依民法第 113 條回復原狀請求權，請求 圓昌公司應將系爭支票返還上訴人即屬正當。
2.2.2 北誼興業股份有限公司 v.基旺煤氣有限公司(事業與第三人間)
北誼公司對基旺公司提起訴訟後，由台灣高雄地方法院以 90 年度訴字第 1599 號審理，判決基旺公司敗訴。嗣基旺公司提起上訴，經台灣高等法院高雄分院以 91 年上易字第 50 號判決部分廢棄，廢棄部分北誼公司在第一審之訴駁回。 1.一審判決10 該判決事實為，基旺公司向北誼公司採購液化石油氣，北誼公司未經基旺公 司同意，擅自聯合同業將價格片面調漲，該違法聯合行為嗣經公平會處北誼公司 罰鍰。北誼公司起訴請求基旺公司給付買賣液化石油氣之價款，基旺公司抗辯兩 造間之買賣契約無效。 該判決認為「縱使認為公平交易法第 14 條之規定為效力規定，亦在評價事 業間就商品價格所為協議是否因而無效之問題，此並不影響該事業本於與其他事 業所為商品價格之協議，而將商品出售其他交易對象之行為效力，則基旺公司所 辯系爭契約依民法第 71 條之規定為無效云云，已非可採。況且依前所述，公平交 易法第 14 條之規定性質上僅為取締規定，更不影響聯合行為本身之效力，遑論僅 因聯合行為協議價格之結果，衍生而出之與其他交易對象之契約效力，更不因該 價格係違反取締規定之有效協議而來，即令與其他交易對象之契約無效，否則交 易之安全與安定性勢將無以維持。」 9 台灣高等法院於 91 年 10 月 2 日以 91 年度上更（一）字第 100 號判決。 10 台灣高雄地方法院於 90 年 12 月 25 日以 90 年度訴第 1599 號判決。2.二審判決11 該判決認為「按民法第 71 條規定，法律行為，違反強制或禁止之規定者，無 效；但其規定並不以之為無效者，不在此限。所謂『並不以之為無效』者，係指 因法律本身有明文規定其他效力，或自法律規定之目的言之，僅對於違反者加以 制裁以防制其行為，非以之為無效者而言。而究竟為效力規定或取締規定，應自 該法律之目的觀之，前者重在違反行為之法律行為價值，非以違法行為為無效， 不能達其立法目的；後者則重在違反行為之事實行為價值，目的僅在防止該法律 上之事實行為發生。公平法第 14 條前段固規定，事業不得為聯合行為。然依同法 第 35 條之規定，違反同法第 14 條規定，經中央主管機關依第 41 條規定限期命其 停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必 要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者，處行為人三年以下有期徒刑、 拘役或科或併科新台幣一億元以下罰金。由上開規定架構，可見公平交易法第 14 條雖為強行規定，然該規定之目的著重在避免聯合行為之出現而破壞市場經濟之 自由運作，此由違反效果係對違反者以行政罰及刑罰加以制裁，即可見其目的係 為防制聯合行為，該聯合行為是否無效，並不能達到維持公平交易之目的。是公 平交易法第 14 條之規定係取締規定，係屬民法第 71 條後段所述情形，違反該法 規定之行為並不因此而無效」。
2.2.3 飛利浦公司 v.巨擘科技股份有限公司
12(事業與第三人間)
在本案中，飛利浦公司、新力、太陽誘電公司等 3 專利權人約定共同授權 CD-R 橘皮書規格專利，且限制不得個別單獨授權，曾遭公平會認定為違法聯合行為。 惟 3 家公司尋求行政救濟後，此一見解並未獲得台北高等行政法院與最高行政法 院判決支持13。在此同時，代表專利權人處理授權事宜的飛利浦公司仍繼續向未依 11 台灣高等法院高雄分院於 91 年 8 月 21 日以 91 年度上易字第 50 號判決。 本判決所引之公平法第 41 條內容業於 100 年 11 月 23 日修正為: 公平交易委員會對於違反本法規 定之事業，得限期命其停上、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣五萬元以上二千五百 萬元以下罰鍰；逾期仍不停止、改正其行為或未採取必要更正措施者，得繼續限期命其停 止、改正其行為或採取必要更正措施，並按次連續處新臺幣十萬元以上五千萬元以下罰鍰，至停止、 改正其行為或採取必要更正措施為止。 事業違反第十條、第十四條，經中央主管機關認定有情節重大者，得處該事業上一會計年度銷售金 額百分之十以下罰鍰，不受前項罰鍰金額限制。 前項事業上一會計年度銷售金額之計算、重大違法情節之認定、罰鍰計算之辦法，由中央主管機關 定之 12 有關本案行政、民事訴訟，有甚多學者發表文章討論，例如:王立達、江國泉合著「不同標準， 合理齟齬?─評台北高等行政法院飛利浦可錄式光碟專利特許實施判決」，月旦法學第一六五期，頁 174（2009）。 13臺北高等行政法院 94 年 8 月 11 日 92 年度訴字第 908 號判決，最高行政法院 96 年 4 月 4 日 96 年度判字第 553 號判決，最高行政法院 98 年 6 月 18 日 98 年度判字第 661 號再審判決。授權契約繳納權利金的國內 CD-R 光碟片製造廠商進行追索。該公司向巨擘科技股 份有限公司(以下簡稱巨擘公司)訴請給付權利金事件，法院並未直接論及聯合行為 部分，而僅處理 3 家公司共同授權權利金金額過高，遭公平會及法院認定違反公 平交易法第 10 條第 2 款等部分。雖然如此，本案在違反公平法行為之私法效力方 面屬於法院近期代表性案件，且其違法行為乃是業者共同行為導致之獨占性定 價，與聯合行為管制本身具有密切關連，因此在本文中有一併加以觀察討論之必 要。 1.一審判決14 該判決以飛利浦公司有不當維持授權金之價格，違反公平法第 10 條第 2 款規 定，及具有獨占地位，拒絕提供被授權人有關授權協議之重要交易資訊，並禁止 專利有效性之異議，有濫用市場地位之行為，違反公平法第 10 條第 4 款規定情形， 業經最高行政法院 96 年判字第 553 號、台北高等行政法院 92 年訴字第 908 號判 決在案。 該判決理由謂「民法第 71 條後段之『並不以之為無效』者，係指因法律本身 有明文規定其他效力，或自法律規定之目的言之，僅對於違反者加以制裁以防制 其行為，非以之為無效者而言。而究竟為效力規定或取締規定，應自該法律之目 的觀之，前者重在違反行為之法律行為價值，非以違法行為為無效，不能達其立 法目的；後者則重在違反行為之事實行為價值，目的僅在防止該法律上之事實行 為發生。觀諸公平交易法第 10 條第 2、4 款…，依同法第 35 條之規定，違反同法 第 10 條規定之效果，經中央主管機關依第 41 條規定限期命其停止、改正其行為 或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者，處行為人三年以 下有期徒刑、拘役或科或並併科新台幣一億元以下罰金。由上開規定架構，可見 公平交易法第 10 條之規定係取締規定，係屬民法第 71 條後段所述情形，違反該 法規定之行為並不因此而無效」。 2.二審判決15 上揭一審判決後，巨擘公司提起上訴，二審判決謂「違反上開規定(指公平法 第 10 條第 2 款規定)者，同法第 41 條設有限期停止或改正之要求及罰鍰規定，對 未依期停止或改正之行為人，同法第 35 條則設有處罰之規定，依上開立法內容以 觀，公平法…對於前已發生之行為，以行政罰處罰之，上開性質上屬行政罰…並 非為填補個人或其他企業所受之損害，而係政府機關對破壞市場公平交易秩序者 所課予之處罰，上開規定性質上乃屬行政機關本於行政高權所為之公法上行為， 14 台灣新竹地方法院於 97 年 8 月 15 日以 88 年度重訴字第 37 號判決。 15 智慧財產法院 98 年 4 月 23 日以 97 年度民專上字第 14 號判決。
對於私法上契約當事人間有關權利義務究竟如何規範，實則並未明文。質言之， 公平法第 10 條第 2 款、第 41 條、第 35 條規定，均非私法上權利義務及其效力之 特別規定，有關當事人間私法上權利義務之內容及私法契約之效力如何，仍應依 民事相關規定解釋，非藉由公平法定奪，此參酌公平法第 10 條第 2 款於立法院立 法審查時，立法委員就此一規定並末納入學者將該條所指之法律行為規定為無效 之建議即明。是就系爭規定之性質而言，其目的屬公共秩序之維護，對公共秩序 破壞者，均以取締處罰之方式為之，….公平法第 10 條第 2 款之規定，性質上應屬 取締規定。」 3.最高法院判決16 二審判決後，巨擘公司提起上訴，最高法院判決兩造間之準據法應為荷蘭法 等理由，廢棄原判決發回智慧財產法院。 4.更二審判決16-a 智財法院的更二審判決謂「將法律行為之違反分成『效力規定』或『取締規 定』，本即係依民法第 71 條本文及但書合併審酌之當然解釋，雖該條並未就如何 區分為規定，然所謂「其規定並不以之為無效者」，應係指於綜合判斷法規之意 旨並權衡相衝突之利益後加以判斷該違反所生之效力。且我國民法對於無效之效 果，原則上係屬自始當然絕對無效，故對於繼續性之契約，於契約嚴守之原則下， 除非有意定或法定之終止權，契約始能於期限屆止前終止，且為維持法律之安定 性，除非有特別規定，其終止之效力並不溯及既往。此外，為達一定行政目的所 訂定之命令或禁止規範，其本意均非為調整私人間之契約關係，縱有，亦僅係反 射效果，其對私法上權利義務關係所生之效力，仍必須依民事法規加以解釋。民 法第 71 條之規定，即可視為聯繫公法行政行為與私法契約間之過橋條款。然於解 釋公法行政行為對私法契約之影響時，宜從嚴解釋，否則無異以國家之手斲喪以 民主法治為基礎之契約自治精神。查公平法第 10 條第 2 款係規定獨占之事業不得 對商品價格或服務報酬為不當之決定維持或變更，而違反上開規定者，於同法第 41 條設有限期停止或改正之要求及罰鍰規定，對於未依限期停止或改正之行為 人，同法第 35 條則設有刑罰之規定。故該款之目的係為阻止獨占事業就商品價格 或服務報酬為不當之決定維持或變更之情形繼續存在，是以設有限期停止或改正 之要求，而對於前已發生之行為或仍不停止改正之行為人，則以行政罰或刑罰處 罰之，故其目的僅係為制止該行為之繼續，而非否認該行為之法律上效果。故該 款之規定應為取締規定，屬民法第 71 條後段所述情形，違反該款規定之行為，並 不因此而無效。此由本款於立法時，曾就是否應增列併宣告契約無效規定，但於 16 最高法院於 98 年 10 月 15 日以 98 年度台上第 1933 號判決。 16-a智慧財產法院於 100 年 12 月 29 日以 98 年度民專更(一)字第 9 號判決。
討論後並未獲立法機關採納亦可為證（即 76 年 11 月 4 日公平交易法草案聯席會 議紀錄）。故上訴人以此辯 稱系爭授權金條款，因民法第 71 條之規定應為無效 或一部無效，並無理由。」 5.最高法院判決16-b 更二審判決後，飛利浦公司與巨擘公司均提起上訴，最高法院判決以原審依 我國民法規定認巨擘公司支付逾越百分之二十利息部分有違公序良俗尚有可議等 理由認為兩造上訴均有理由，原判決除假執行部分外，廢棄發回智慧財產法院。
2.3 上
揭判決大多認定公平法第 14 條為取締規定
上揭飛利浦案一審、二審判決，均認為公平法第 10 條第 2 款、第 4 款係取締 規定而非效力規定。頂興公司聯合行為案之第二審判決未論及聯合行為之私法上 效力，二審更審判決則認為交付支票之原因（即為擔保聯合行為之執行而交付） 為違法而屬無效之法律行為。上開判決對違反公平法第 14 條規定之私法效力見解 迥異，主要在於認定違反行政法規中禁止規定者，究係屬效力規定或取締規定見 解不同所致，進而對於得否依民法第 71 條規定認定其私法效力為無效，產生完全 相反的見解。前述判決中之事實究是否屬違反公平法第 14 條之「聯合」行為或是 否有違反公平法，尚非本文所欲探究之點，爰不予分析，合先敘明。 除了台灣高等法院 91 年上更（一）字第 100 號判決以外，以上判決均認為公 平法第 14 條事業未經許可不得為聯合行為之規定為取締規定而非效力規定。歸納 其所提出的理由有以下數端： (1)公平法第 10 條、第 35 條、第 41 條規定並非私法上權利義務及其效力之特別規 定。公平法對私法上契約，當事人間之權利義務並無明文規定。有關當事人間 私法上權利義務及私法契約上之效力應依民事相關規定解釋。 (2)公平法第 10 條第 2 款於立法院審查時，立法委員就該規定並未納入當時學者 建議該款所指之法律行為應規定無效之建議。 (3)依公平法第 35 條、第 41 條之經限期命停止、改正或為必要更正措施而不為或 16-b 最高法院 101 年 6 月 14 日以 101 年度台上字第 883 號判決 停止後再為相同或類似違反行為者，處予行政罰、刑罰。依該規定架構認為公平法 第 10 條係取締規定而非效力規定。第三章、民法第 71 條解釋適用之檢討
3.1 取締規定與效力規定之區別
前揭判決見解之所以有所出入並且引起爭論，原因之一乃在於公平法第 14 條 「事業不得為聯合行為」規定，究為民法第 71 條禁止規定中之效力規定或取締規 定，我國法院實務認定與學者見解之間發生歧異所致。 民法第 71 條規定：「法律行為，違反強制規定或禁止規定者，無效。但其規 定並不以之無效者，不在此限。」依照本條規定文義，若能認定公法上之規定為 強制規定或禁止規定，原則上即能以本條規定為依據認定其無效。民法第 71 條之 立法意旨在於「以違反法律所強制或禁止之法律行為，應使其無效，否則強制或 禁止之法意，無由貫徹。」因此本條規定如可運用得當，自亦可如同德國民法德 國民法第 134 條，一方面發揮調和公私法間價值衝突的功能，另一方面亦得以維 持民法體系之獨立性，不致任由公法規定與價值判斷任意侵入。此即學者蘇永欽、 王澤鑑、劉姿汝所稱民法第 71 條具有連繫私法與公法，使公法進入私法領域之功 能17。本條雖然擔負如此重要功能，然而國內民事判決適用民法第 71 條者，往往 不易見到令人信服的說理、論證。其部分原因乃在於違反相關法令之法律行為是 否無效，並非直接適用民法第 71 條之結果，而是必須對於所違反之該相關法令進 行解釋之後，始得判斷違反相關法令之法律行為是否無效，在解釋適用上較為曲 折。而且就此爭點往往並無現成既定之明確判斷標準，均有待承審法官於個案之 中細心體察，多方思考所涉及之公法上禁止規定之立法意旨與性質，因而有其困 難度存在。 民法第 71 條之前身乃是德國民法第 134 條，以及前大清民律草案第 176 條與 民律第二次草案第 223 條。但是後三者皆只包含禁止規定，現行民法卻增列強制 規定，引發強制規定與禁止規定之區別與關係之爭議18。按民法第 71 條所指稱的 強制規定，通常是指「應為某種行為之不得不為」規定19。但是民法第 71 條在現 17 蘇永欽，違反強制或禁止規定的法律行為-從德國民法§ 134 的理論與實務操作看我國民法§71， 臺大法學論叢，特刊，頁 231（1987）（以下簡稱：蘇永欽，民法 § 71）；蘇永欽，從動態法規範體 系的角度看公私法調和─以民法的轉介條款和憲法的整合機制為中心，氏著，尋找新民法，頁 262-272，元照出版有限公司，（2008），頁 262（以下簡稱：蘇永欽，公私法調和）； 劉姿汝，違反公平交易法行為之私法效力，國立中正大學法學集刊，第二十二期，頁 101（2007）； 王澤鑑，民法總則，五刷，頁 297（2010）。 18 葉子超，法律行為因違反強行規定而無效的問題探討，輔仁大學法律學系碩士論文，頁 84（1999）。 19 惟應注意者為，並非只要條文有「不得」二字即謂係強制規定，蘇永欽，私法自治的國家強制 ─從功能法的角度看民事規範的類型與立法釋法方向，收錄於蘇永欽等合著，民法七十年之回顧與 展望紀念論文（一）總則、債编，頁 24-25，元照出版有限公司（2000）。該文同時收錄於蘇永欽 著，走入新世紀的私法自治，（2002）。例如公平法第 14 條規定:事業不得為聯合行為。兒童及少年實上最重要的規範意義，特別是以之認定私法行為無效的情形，卻往往發生在法 律行為違反「禁止為某種行為之不得為」規定，也就是禁止規定的情形。我國民 事司法實務與學說，將「禁止規定」再區分為「效力規定」與「取締規定」，且認 為違反者必須屬於「效力規定」之時，系爭行為始歸於無效20。或許基於必須考察 公法禁止規定立法意旨之原因所致，我國民事司法判決適用民法第 71 條時，對法 律行為所違反之相關法令究為取締規定或效力規定，經常無法予以釐清。縱於個 案判決中就系爭法律行為所違反之相關規定究為取締規定或是效力規定作出認定 者，亦多未說明「為何」系爭公法條文規定應屬「效力規定」或「取締規定」，實 甚可惜。 至於學說上對於如何區分取締規定與效力規定之討論，甚多民法總則的書籍 並未加以論述。而個別學者的見解雖然有其相異之處，但一般而言彼此並無根本 差異。歸納學者間之區別方法不外如下: (1)應探求立法目的以定之，違法行為之法律效果必為無效始得以達成立法之目的 者，則該法律為效力規定。如該法律僅在防止法律行為事實上行為者，則該法 律為取締規定21。例如民法第 757 條22之規定係在禁止當事人任意設定法所未認 可的物權，非將當事人任意設定之「物權」以之為無效，無法達到該條文之目 的，故該條文為效力規定23。 (2)法律規定需具有一定資格之人始許其為一定之企業或交易行為者，通常為效力 規定24。例如非交易所經紀人借用經紀人之名義，在交易所所為買賣之頂名契 約，應為無效25。 (3)禁止一定資格(政府許可或領有執照之人等)以外之第三人經營特定營業之情 形，多為取締規定，即使違反此一規定而為交易行為者，原則上亦無妨害其發 生私法上之效力26。蓋此種資格的要求，只是從限制經營人這一政策性觀點出 福利法第 26 條規定，兒童及少年不得吸菸、飲酒、嚼檳榔；任何人均不得供應第一項之物質、物 品予兒童及少年。民法第 853 條規定不動產地役權不得由需役不動產分離而為讓與，或為其他權利 之標的物。三個法規規範之性質並不全然相同，但均使用「不得」二字，並非違反上揭規定之交易 契約均屬無效。 20 最高法院 68 年度台上字第 879 號判例。 21 見史尚寬，民法總論，頁 296（1990）。洪遜欣，中國民法總則，頁 326，三民書局，三版（1964）。 黃立，民法總則，頁 315，元照出版有限公司，二版（1999）。詹森林，效力規定與取締規定之區 標準，收錄於范光群教授七秩華誕祝壽論文集─程序正義、人權保障與司法改革，頁 314，元照出 版有限公司（2009）。該文頁 305-306，則細分為法律行為之內容為法規所不許，以及法律行為所 追求之目的為法規所不許等兩種情形，均應屬無效。 22 民法 757 條規定:物權除依法律或習慣外，不得創設。 23 美國司法實務亦採相同見解，見後述 4.2 美國司法實務對違反法律規定契約效力之處理方式。 24 史尚寬，前引註 21，頁 298。洪遜欣，前引註 21，頁 325。 25 史尚寬，同前註。 26 美國 476F.2d1223(9th Cir.1973)判決有類似的見解，詳後述 4.2.2 處。
發。例如違反經濟統制法規所成立交易行為之效力，則依據統制法規的種類， 有不同之處理27。 (4)所違反之行政或刑事法規有處罰時，如對「雙方當事人」均科以刑事罰或罰鍰 等行政罰時，通常即屬於禁止規定28。如僅處罰當事人之一方時，非即當然有效 或無效29，則仍應探求法規之立法目的，以決定該法規究為效力規定或取締規定 30。例如:刑法第 121 條之不違背職務之受賄罪，僅處罰公務人而不處罰行賄者。 惟如公務員與行賄人約定行受賄者，該約約違反刑法要求公務員公正、公平執 法之立法目的，故該契約應屬無效31。 (5)所規定者非有關行為之內容，而係外部情況者，應屬取締規定32。例如禁止在特 定時間、地點營業，違反該規定的營業交易契約行為，不因之而無效。例如， 依電子遊戲場業管理條例第 9 條第 1 項規定，電子遊戲場業之營業場所，應距 離國民中、小學、高中、職校、醫院 50 公尺以上。違反該規定之營業行為不因 而無效。 (6)應斟酌各該法律之種類、體裁、趣旨，且應考量當使該行為無或有效，對公序 良俗、交易安全、公共利益等有何影響者33。 半世紀以來學者就民法71條之效力規定、取締規定之區別方法，甚少差異且 多偏抽象標準來區分，實為民法71條之性質所致，因民法71條為實現國家政策的 動態多變公法規範進入民法體系的轉介條款34，公法規範本質在實現國家政策，不 但種類繁多、目的不同、管制強度輕重有異，且因時空的不同、社會環境的變遷、 27 史尚寬，前引註 21，頁 207。 28
德國民法第 134 條即需雙方均違法時，始有適用，見 Thomas Jestaedt, Jones Day Jacques Derenne, Lovells Tom Ottervanger, Allen & Overy:study on the enforcement of state aid law at national level http://ec.europa.eu/competition/state_aid/studies_reports/study_part_2.pdf(最後瀏覽日 2011.10.20) 29
德國聯邦最高法院判決，即有認為一方之違法，不會導致雙方之交易無效。見BGH NJW 2000,1186, BGH Urt.v.14.12.1999 - X ZR 34/98及Higher Regional Court of Düsseldorf 12.18.2008.I-5 U 84/08 30 詹森林，前引註 21，頁 307-308。黃立，民法總則，頁 317，元照出版有限公司，二版（1999） 另學者蘇永欽於 98 年 9 月 24 日在成功大學光復校區國際會議廳第三演講室演講「從動態法規範體 系的角度看公私法的匯流」時，提及民法第 71 條之契約效力被控制應考慮的約有八點，即管制的 取向、管制的領域(如市場的進入)、管制的對象(一方或雙方)、管制的契約標的、管制的性質(實 體或程序)、管制的強度(可從立法理由看出，例如八八水災之緊急狀態)、管制的工具(例如:法律 或行政規則)、管制的成本效益分析(最重要最難) http://www.anglepedia.com/plate/web/mediamsg.jsp?UI=angle&MI=5746(演講至 1 小時 1 分 57 秒處) 最後瀏覽日 2011 年 2 月 20 日。王澤鑑，前引註 2，頁 176。 31 美國實務也採取類似立場，若系爭法律並非明顯為了規範交易活動本身而設計，遇有契約違反 該法律規定時，美國法院通常傾向全部或一部維持其效力；Mark Pettit, Freedom, Freedom of Contract, and the ‘Rise and Fall’, 79 B.U.L.REV. 263, 347-49 (1999).
32 王澤鑑，前引註 2，頁 91。 33 洪遜欣，前引註 21，頁 325。王澤鑑，前引註 2，頁 176。 34 蘇永欽，公私法調和，前引註 17，頁 262-272。
國民需求的改變等因素隨政策的變動而修訂規範目的、方向、性質，故在適用民 法第71條而區別相關公法規範性質究為效力規定或取締規定時，即無法以單一固 定標準適用於所有公法規範。肇致司法實務於判斷法律行為所違反之相關法令究 為效力規定、取締規定時，因未能有單一固定區分標準而需逐案權衡而備感困難。 且因公法規範具有動態性，時空、社會環境、國民需求亦非靜態不變，縱有相關 相類似之先前案例可資參考，亦非即可全盤接收的適用先前案例，益增司法人員 於適用民法71條之困難度。且契約當事人無法預測契約是否合法，一方面將導致 對社會福利有效益之合法契約，當事人因畏懼無合法契約之保障而拒為契約，另 一方面將使投機者於簽訂契約取得產品或對價後，再主張契約因違反公法而無 效，拒絕依約履行35，徒增訟源，民法第71條之適用標準明確化，其重要性可見一 斑。
3.2 民法第 71 條之規範功能
從民法第 71 條之立法意旨「以違反法律所強制或禁止之法律行為，應使其無 效，否則強制或禁止之法意，無由貫徹。」，因法律規範即在宣示、執行公共政策， 觀之，顯見本條具有以私法配合國家干預政策的基本功能36。 從而學者謂民法第 71 條是公法規範進入民法體系的轉介條款，藉以調和動態 多變的公法及靜態不變的私法。民法 71 條規定「法律行為，違反強制規定或禁止 規定者，無效。但其規定並不以之無效者，不在此限」，民法第 71 條之前身既為 德國民法第 134 條，自應與該條文規範意旨相符。學者史尚寛認為德國民法第 134 條之規定乃為「違反法律之禁止規定之法律行為無效，但由其法律另生其他結果 者，不在此限」，譯為「但法律另有規定者，不在此限」，應為不妥，蓋原文並不 以法律有明文規定為限。苟自法律之目的觀之，係生他種之效果者，亦包含在內37。德國聯邦司法部在其網站上提供的該條條文英譯，則為：「A legal transaction that
violates a statutory prohibition is void, unless the statute leads to a different
conclusion.」3839與學者史尚寬的見解甚為吻合。德國民法在本條規定之中，對於系
35
Adam. B. Badawi, Harm, Ambiguity, and the Regulation of Illegal Contracts,17 Geo.MASON L.REV. 483(2010). 36 見美國司法實務對違反法律規定契約效力之處理方式較為可採，見本文 4.2 及 4.3 處。 37 史尚寬，前引註 21，頁 297 之附註三。及史尚寬，民法總則釋義，頁 261，台北重刊，（1973）。 另，國立臺灣大學法律學研究所編譯「德國民法」，頁 141（1965），則譯為「法律行為違反法律禁 止之規定者，無效。但基於法律發生其他效果者，不在此限」。亦不同於民法第 71 條但書之文字。 再杜景林、盧諶譯，德國民法典，頁 28，中國政法大學出版主（1999），則譯為「法律行為違反法 律上禁止的，法律行為無效，法律另有規定的除外」。 38
German Civil Code, Section 134 Statutory Prohibition, available at http://www.gesetze-im-internet.de/englisch_bgb/englisch_bgb.html#p0395
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英國學者 Thomas Krebs 則稱§ 134 reads: "A transaction which contravenes a legal prohibition is void, unless the contrary appears from the legal provision in question". Thomas Krebs, In Defence of Unjust Factors, inUNJUSTIFIED ENRICHMENT KEY ISSUE IN COMPARATIVE PERSPECTIVE 87, 87 (David Johnston & Reinhard Zimmermann eds., 2002).
爭法律行為是否應該免於無效命運，不以法律是否另外設有規定而異其結果，反 而要求民事法院直接探求系爭禁止規定在私法上應該賦予違反行為何種法律效 果。則司法人員於認定法律行為違反禁止規定時，如由法律目的觀之不必然使法 律行為自始無效或絕對無效時，即不會受限於民法第 71 條但書『法律另有規定者』 而無法施展。從但書規定來看，於判斷法律行為所違反之法令為效力規定後，該 法律行為除自始當然無效外，是否仍有可能一部有效或者相對有效?抑或並非自始 無效，而係嗣後失其效力或是得撤銷？凡此均端視民法第 71 條對違反行為的效力 判斷，究竟發揮何種規範功能而定。
3.2.1 三種可能的規範功能定位
對照德國學說文獻就其民法第 134 條規範功能的分析討論，有下述三種見解， 可作為我國民法 71 條規範功能的思考基礎。 1.引致規範 本說認為法律行為違反禁止規定之效力問題，乃係引用各該禁止法規，直接認 定違反行為為無效。換言之，本說認為系爭行為私法上無效的結果，乃係透過禁 止法規之目的解釋所致，並非本於德國民法第 134 條本身的規定。 2.解釋規則 本說認為依照德國民法第 134 條規定，法律行為違反禁止規定者，原則為無效， 但得以反面探求如使法律行為無效，有無逾越禁止規定之目的，而得以容許法律 行為可例外維持其效力。蓋德國民法第 134 條本文與但書規定為原則與例外之關 係，其藉由前述原則與反面探求的操作方式，發揮本條作為解釋規則的規範功能， 以便實現「國家對經濟活動的統制與干預重於私法自治」的基本決策。 3.概括條款 本說則認為法律行為效力的判斷，應屬於私法體系本身所應處理的問題，若 將德國民法第 134 條視為單純的引致規範，係誤估民法在法秩序內部衝突中所具 有的功能。因禁止法規的制定者，通常僅關注於各種有必要以法律規範的社會共 同生活現象，違反禁止法規之行為的私法效力，並非其審酌的範圍，因此應由德 國民法第 134 條前段的構成要件及法律效果的規範加以決定。換言之，德國民法 第 134 條具有獨立規範內涵的條文。再者，德國民法第 134 條所謂的「違反」，在此並非敘述性的，或可由裁判者 以經驗認知的觀念，而係有待價值補充的規範性法律概念，而禁止規定所欲保護 的法益為何，往往必須透過主客觀的法律解釋。公法上的禁止規範常僅專注於特 定行為事實的非價值判斷，而未同時針對該行為事實是否逾越私法上評價可容忍 的界限一併有所指示，須由司法者自行衡量。由此觀之，德國民法第 134 條實與概 括條款無異40。
3.2.2 我國學者的見解
有關民法第 71 條的規範功能，我國學者間亦有不同見解。學者蘇永欽認為第 71 條兼具引致規範、解釋規則、概括條款三種功能，為當強制或禁止法規明示違 反的法律行為無效或另定其他效果時，第 71 條僅為引致規範。在未明示，也無法 從相關條文直接導出法律行為效力時，則須權衡該法規保護的法益與法律行為本 身體現的法益，以決定法律行為是否構成「違反」法律。若認定構成違反該法律 之時，尚須進一步從規範目的出發，調查應賦予無效或其他效果較為合理，例如 相對無效、一部無效、嗣後無效，或當事人僅得主張撤銷該行為。就禁止規定就 私法效力未有表示時此一雙重評價過程而言，第 71 條無疑具有概括條款的性格。 但當法益權衡相當或有疑義時，應以絕對、自始無效為原則，就此而言，本條又 含有（雙重）「解釋規則」的意義41。 另有學者則認為民法第 71 條不具解釋規則功能而僅具有引致規範與概 括條款的雙重規範功能，其看法如下42 : 1.違反強制規定之法律行為效力為何，應視各該強制規定之目的及是否有意 使其無效而定。例如所違反的強制規定，係屬須以書面為之、須經某人同意等單 純程序要求，即無須使違反行為在私法上自始當然絕對無效。惟倘若行為人所涉 及違反之強制規定，乃是公法上有意貫徹實施，對違反者一律加以封阻之硬性規 定，則其違反行為於私法上即應歸於無效。因此對於強制規定而言，民法第 71 條 僅為引致規範。至於違反禁止規定之法律行為效力為何，則屬不同法價值之間優 位權衡的評價問題，民法第 71 條此時即屬授權裁判者自為價值判斷的概括條款。 2.本說認為民法第 71 條關於行為違反規定之效力判斷，並未具備解釋規則的 功能。按縱依主張有解釋規則性質論者所言，依德國民法第 134 條文表達方式及 立法本 意，違反行為原則無效，僅於行為所違反的禁止規定屬於傳統刑法或租稅 刑法領域的場合，始足當之。至其他法律領域的禁止規定，例如經濟法，違反該 規範行為之效力問題，依德國民法第 134 條但書的立法意旨，於立法當時乃基於 40 有關德國民法第 314 條之引致規範、解釋規則、概括條款功能均參照葉子超，前引註 18，頁 96-98。 41 蘇永欽，民法 § 71，前引註 17，頁 243。惟學者蘇永欽嗣於所著公私法調和，前引註 17，一文 中，謂現已傾向認為民法第 71 條根本不具引致功能，因全無必要，蓋如公法規定對私法效果已有 處理，即無回到民法第 71 條之必要。 42 葉子超，前引註 18，頁 101-102。尊重此類禁止法規立法者之決定權，如違反規範行為之效力依禁止法規之目的解 釋產生疑義時，即推定無效。惟有疑義的情形究何所指，則未見解釋規則說提出 任何具體的認定標準。且依此說立場，可能致使許多與違反禁止規定行為發生關 聯的交易行為動輒無效。因此在是否無效發生疑問時，可否依德國民法第 134 條 遽行認定該法律行為無效，在德國亦發生爭議43。然而就強調私法自法的民法而 言，無論是我國的第 71 條或德國民法第 134 條，應皆屬例外規定，解釋規則說賦 與該條的規範功能，已經擴大其適用範圍，恐有破壞民法基本制度之虞，因此並 不適宜。 本文認為，當強制或禁止法規有明示違反的法律行為無效或另定其他效果 時，實已無適用民法第 71 條之必要，此即為學者蘇永欽後來轉認為民法第 71 條 未具引致規範功能之理由44。而法律的適用，本質上即需對抽象的法律規定加以解 釋，縱認民法第 71 條具有解釋規則功能，惟前揭解釋規則功能說認為「當法益權 相當或有疑義時，應以絕對、自始無效為原則」，其理由為何，未見具體提出，反 易引起爭議。因此民法第 71 條至少在禁止規定之範圍內，應以概括條款為其規範 功能定位，較為妥當。
3.3 我國司法實務落入效力全有全無的極端化困境
經實際調查並檢視我國最高法院在 2011 年底前適用民法第 71 條時就有關法 律規定界定為取締規定或效力規定之實務見解，整理結果請見表二及表三45： 表二 最高法院認定為效力規定之法定法律效果 效果類 型 效力規定 法律效果規定 裁判字號 民 事 責 任 香 港 澳 門 關 係 條例第39條： 未 經 許 可 之 香 港 或 澳 門 法 人、團體或其他 機構，不得在臺 灣 地 區 為 法 律 行為。 同法第40條： 未經許可之香港或澳門 法人、團體或其他機構 以其名義在臺灣地區與 他人為法律行為者，其 行為人就該法律行為， 應 與 該 香 港 或 澳 門 法 人、團體或其他機構， 負連帶責任。 96台上1238判決 原 住 民 保 留 地 開 發 管 理 辦 法 同法第16條： 原住民違反前條第1項 88台上3075判決 89台上1714判決 43 D. Medicus，邵建東譯，德國民法，頁 443(2002)。 44 蘇永欽，公私法調和，前引註 17，頁 262。 45 王立達、許翠玲，前引註 6。第15條第1項： 原 住 民 取 得 原 住 民 保 留 地 之 耕 作 權 、 地 上 權、承租權或無 償使用權，除繼 承 或 贈 與 於 得 為 繼 承 之 原 住 民、原受配戶內 之 原 住 民 或 三 親 等 內 之 原 住 民外，不得轉讓 或出租。 規定者，除得由鄉（鎮、 市、區）公所收回原住 民保留地外，應依下列 規定處理之： 一、已為耕作權或地上 權登記者，訴請法院塗 銷登記。 二 、 租 用 或 無 償 使 用 者，終止其契約。 民事責 任 或╱與 刑事責 任 公 司 法 第 13 條 第1項前段： 公 司 不 得 為 他 公 司 無 限 責 任 股 東 或 合 夥 事 業之合夥人； 第13條第3項（86年修正 前）： 公司負責人違反第1項 規定時，各科2萬元以下 罰金，並賠償公司因此 所受之損害。 86台上1587判決 88台上1263判決 93台上2078判決 公 司 法 第 16 條 第1項（72年修 正前）： 公 司 除 依 其 他 法 律 或 公 司 章 程 規 定 以 保 證 為業務者外，不 得 為 任 何 保 證 人。 第16條第2項（72年修正 前）： 公司負責人違反前項規 定 時 ， 應 自 負 保 證 責 任，並各科四千元以下 罰金，如公司受有損害 時，亦應負賠償責任。 74台上703判例 公司法第167條 1項前段： 公司除依第158 條 、 … … 規 定 外，不得自將股 份收回、收買或 收為質物。 第167條第3項（86年修 正前）： 公司負責人違反前二項 規定，將股份收回、收 買或收為質物，或抬高 價格抵償債務，或抑低 價格出售時，各處1年以 下有期徒刑、拘役或科 或併科2萬元以下罰金。 90台上2163判決 第167條第5項規定： 公司負責人違反前四項 規定，將股份收回、收 買或收為質物、或抬高 價抵償債務或抑低價格 出 售 時 ， 應 負 賠 償 責 任。 96台上252判決 97台上15判決
表三 最高法院認定為取締規定之法定法律效果 效果 類型 取締規定 裁判字號 民事責任 法 律 不 以 之為無效 商標法第26條第1項、第31條第1項 （78年修正前） 國民住宅條例第12條、第13條第3 款（71年修正前） 87台上1093判決 87年第6次民事庭會議 決議 大 法 官 已 解 釋 為 違 憲 監督寺廟條例第8條 94台上2067判決 行政責任 稅捐稽徵法第44條第1項本文 營業稅法第32條第1項前段 保全業法第12條第1項 短期補習班設立及管理規則第47 條（88年已廢止） 醫療法第19條、醫療法施行細則第 16條（95年修正前） 發 展 觀 光 條 例 第 55 條 第 2 項 第 3 款、旅行業管理規則第49條、第56 條 銀行負責人應具備資格條件準則 第7條 政府採購法有關勞務採購之限制 性招標規定 96台上2903判決 88台上912裁定 94台上1373裁定 89台上2085判決 89台上1706裁定 86台上2992判決 100台上481裁定 行政責任 與 民事責任 銀行法第22條 公平交易法第21條第1項、第2項 85台上220判決 92台上2606判決 行政責任 與 刑事責任 區域計畫法第15條第1項 證券交易法第60條第1項第1款（77 年修正前） 證券交易法第150條本文 證券交易法第43-8條第1項 建築法第13條 87台上1752判決 98台上1493判決 66台上1726判例 68年第3次民事庭庭推 總會決議 68台上879判例 91台簡上28裁定 97台上2729判決 88台上577判決 刑事責任 勞動基準法第45條第1項前段 87台上451判決 無 責 任 規 定 合作社法第3條第4款（91年修正 前） 營造業管理規則第16條 91台上1711判決 92台上1898裁定
由表二及表三對於最高法院見解之整理分析結果可以看出，最高法院對於法 律行為所違反之法律規定，如在同一法律中對於違反行為明文科以行政處罰或刑 事責任，幾乎均一致地界定該法律為取締規定46。最高法院對於民法第 71 條此種 解釋適用態度，似乎過度注重強行法規法律效果之單一因素說明，未能如 3.1 章節 學者所提出應考量的多面向因素，而有流於形式化判斷之虞，似有再予斟酌之空 間。 如基於以上有關德國民法第 134 條及我國民法第 71 條之規範功能探討結果， 認為我國民法第 71 條原則上具有概括條款之性質，則民事司法審判人員於適用民 法 71 條時，應該於綜合審酌所違反禁止規定之目的等前述各項考慮因素後，就系 爭契約之效力究竟應為有效、全部無效、一部無效、相對無效或嗣後無效47或得撤 銷等，審慎加以決定。若認定違反禁止規定之契約效力應為無效者，則該規定為 效力規定，若認定違反規定之契約效力並非絕對無效者，該規定為取締規定，此 時即應有民法第 71 條但書規定「不以之為無效」之適用48，進而決定該契約之效 力究為有效、一部無效、相對無效或得撤銷49。簡言之，違反規定之契約經判斷該 違反之規定為效力規定或取締規定之後，應進而判斷該契約失去效力之範圍、對 象、強度與發動方式等情形。 然而最高法院 68 年台上字第 879 號判例謂：「證券交易法第六十條第一項第 一款乃取締規定，非效力規定，無民法第七十一條之適用」，逕自將取締規定排除 於民法第 71 條之適用範圍，並未進一步依照同條但書規定，審酌其效力受到影響 之其他可能態樣。此一判例見解導致歷來司法實務於適用本條時，呈現若非全部 無效即應全部有效之兩極僵化情形，完全未能發揮本條作為概括條款，可積極衡 量公法上禁止規定應如何調節其私法上效果始為妥當之重要規範功能。此種司法 實務作法不僅忽視民法第 71 條之立法原意，更嚴重壓縮其調和公私法律規範之關 鍵功能及彈性適用空間，得失之間實在令人扼腕50。 例如在飛利浦案中，飛利浦、新力、太陽誘電三家公司為達成共同決定授權 金目的之聯合行為，而相互授權專利技術，且約定由飛利浦公司代表三家對外授 權該專利技術。如果其共同決定對外授權條件、約束不得分別授權之違法聯合行 46 有關進一步類型化最高法院認界定為取締規定之探討，及我國最高法院過度注重強行法規法律 效果之單一因素說明，請見王立達、許翠玲，前引註 6。 47 德國最高法院 BGHZ 53,152ff 為嗣後無效的案例，見蘇永欽，民法 § 71，前引註 17，頁 241。 48 陳自強，契約之成立與生效，民法講義Ｉ，頁 181，新學林文化事業有限公司（2002）。 49 楊宏暉，市場經濟秩序下的契約失靈調整模式，法學新論，第二十五期，頁 77（2010） 學者陳忠五亦認為違反強行規定或違背公共秩序善良風俗而無效之法律行為，應依據被違反之具體 個別強行規定之規範目的，或公共秩序善良風俗之具體類型所欲保護之利益的種類與性質，以決定 無效之性質，究應為絕對無效或相對無效。見陳忠五，法律行為絕對無效與相對無效之區別，臺大 法學論叢，第二十七卷第四期，頁 198 (1998)。 50 蘇永欽，憲法權利的民法效力，收錄於翁岳生教授六秩誕辰祝壽論文集─當代公法理論，頁 173， 元照出版社股份有限公司，一版二刷（1999）。
為在民法上歸於無效，則三家公司間為實現聯合行為所為之相互授權行為，如認 為與聯合行為本身具有可分性，屬於契約一部無效、一部有效之情形，則彼此間 即不可再相互主張對方無權使用己方之專利技術而有專利侵害情事。惟如認為其 彼此間專利授權乃為達到聯合行為目的不可或缺之一部分，與之具有不可分割之 關係，則縱或認為其間之專利授權契約無效，此時亦應認定該授權契約屬相對無 效，不可以其無效對抗第三人，美國實務亦有契約當事人對權益受該違法契約影 響之第三人不得主張該契約之違法性之見解51。從而新力公司、太陽誘電公司不得 對自飛利浦公司取得該等專利授權之第三方被授權人主張專利侵權。 雖然第三方被授權人對於兩公司可能提出的專利侵權控訴，可以主張飛利浦 公司構成其表見代理人以茲抗辯，惟此乃認定飛利浦等三公司之間授權契約絕對 無效之後，始需考慮的下一層問題。倘依本文見解，其間授權契約至少相對無效， 飛利浦等公司不可以其無效對抗第三方被授權人，則自然無須主張表見代理，併 此敘明。 回顧學者蘇永欽於 1987 年間著文論述52，提倡民法 71 條但書為司法造法之法 律授權依據，可以支持法院依照不同類型之強制或禁止規定調整其私法上法律效 果。蘇氏當時殷切期待民事法院得以透過案例累積，積極建構適切合度的違法行 為具體類型及其私法上應有之效力狀態，以引導公私法規範體系之健全平衡發 展。然而至今二十餘年，仍然未能獲得司法實務的反應與迴響。徵諸本文前述對 於目前實務見解之分析與檢討，重新思及蘇氏多年前所提出的讜論與倡議，時至 今日仍然有如空谷踅音，不斷發人深省與感嘆。
3.4 小結
民法第 71 條以之為藍本之德國民法第 134 條之立法意旨，乃針對違反公法之 事實，於必要時限制其私法上交易之效力，藉以調和法秩序內部不同法律領域評 價上的衝突。民法第 71 條法文中的強制規定，係立法者或為求適用上的便利所附 加，意在有別於任意規定的強行規定。就德國民法第 134 條的制度設計言，此類 強制規定之違反非民法第 71 條無效規定真正規範意旨所在。惟國內民法學者與司 法實務就民法第 71 條的解釋適用，尤以無效情形，常以私法法規之違反作為預想， 並以效力規定與取締規定之區別為基礎，將公法上的強行法規視為與私法效力無 關的取締規定，而排除於民法第 71 條適用範圍之外。結果不僅使第 71 條在操作 呈現混亂情形，效力規定與取締規定的辨別，亦無明確標準可循，且未能發揮民 法第 71 條之規範功能。 5117AAMERICAN JURISPRUDENCE.2D CONTRACTS § 309 (2008)。 52
法官審判事件適用法律時，於法律規定不明確時，須對該法律加以解釋闡明， 於法律規定欠缺時，並應以補充方式填補其缺漏，為法官解釋與補充法律的任務 53。法官於適用民法第 71 條之無效規定的基準，應以法律行為違反公法規範效果 作為觀察基礎。衡量標準，應從由法規範本身的性質、對象、關聯性事項等形式 標準，轉從規範目的探求，或法益價值的優位權衡等實質觀察。整個判斷過程涉 及法律的主客觀解釋，以及實質的司法造法效果，即法官應藉由民法第 71 條之適 用而控制違法契約之內容為全部無效、全部有效、一部無效、相對無效、嗣後無 效或得撤銷。因此，民法第 71 條的操作，並非將日常的生活經驗歸攝於「法律行 為違反禁止規定」構成要件即可，而是有待民事法官價值判斷的評價過程。而此 是需藉由長期累積相當的個案組成類型加以分析，始足以摸索出具體的判斷原 則。即使是在德國適用德國民法第 134 條的司法實務，也是透過案例類型的累積， 逐漸發展出可預見的結果。 另我國在討論違反公平法行為在私法上效力時，除以民法第 71 條為主要依據 外，以違反公序良俗的角度論者亦有之。故對公序良俗之探討，可以提供另一個 認定私法效力之法律適用依據，惟本文受限於篇幅，未能予以討論。 53 施啟揚，民法總則，頁 65，三民書局，八版（2009）。
第四章、美國、歐盟及德國法對違法聯合行為私法效力所持立
場
目前世界上兩大競爭法領導體系為歐盟及美國，雖其競爭政策模式在一些方 面有不同54，惟就本文議題則未有太大歧異，謹介紹該美國有關違法聯合行為效力 之規定及司法實務，並簡要介紹歐盟、德國司法實務見解，以供我國實務見解參 考。4.
1 美國司法實務對聯合行為是否違法的判斷原則
本論文主要討論範圍為違法聯合行為之私法上效力，爰先略為介紹對聯合行 為是否違法之判斷原則。美國競爭法常被提到的有 Sherman Act(休曼法)、Clayton Act(克萊登法)、Federal Trade Commission Act (聯邦公平交易委員會法)、Robinson-Patman Act (羅賓遜-派特曼法)，但與聯合行為較有關的則是 Sherman Act。該法第 1 條規定，任何以契約、托拉斯或其他方式成之結合或共謀，用以限 制各州間或與外國間之貿易或商業者，均屬違法。任何人締結上述違法之契約或 從事上述違法之結合或共謀者，應負重罪之刑責55。且最高可處一億美元56。因該 條文的範圍甚廣，依案例累積之經驗可知，「水平的限制競爭」為相同層級之競爭 者間的合意，例如製造商間的合意限制競爭；「垂直的限制競爭」為不同層級競爭 者間的合意，例如批發商與零售商間合意限制競爭，均包含在內。美國 Sherman Act 所規範的範圍很廣，不分水平或垂直交易限制，均屬 Sherman Act 第 1 條的範圍。 Sherman Act 制定後 7 年，即於 1897 年美國最高院就第 1 條所禁止廠商聯合行為
規定，作出了第一個判決 United States v.Trans-Missouri Freight Assn57，隨著案例的
發展，美國在審理反競爭案件經驗中，發展出「合理原則」（rule of reason）及「當
然違法原則」（per se rule）。後來亦發展出了「快速審查」原則(quick look )，當案
件不適用當然違法原則，但有高度懷疑有反競爭之嫌時，先不經複雜分析的程序， 轉由被告負舉證責任。茲先序簡略介紹如下:
54
ANDRES I.GAVIL,WILLIAM E.KOVACIC &JONATHAN B.BAKER,ANTITRUST LAW IN PERSPECTIVE: CASES,CONCEPTS AND PROBLEMS IN COMPETITON POLICY 59(2002).
55
如近期在 2011 年 8 月 30 日，又見台灣廠商在美國汽車車燈售後服務經銷商即協商後認罪處 20 萬美元，見 Dougals Broder, United States: anti-competitive agreements –Department of Justice, Antitrust Division –car lights aftermarket, 32 EUR.COMPETITION L.REV., no. 12, 2011, at N209, N209.
56
15 U.S.C.A. § 1「Every contract, combination in the form of trust or otherwise, or conspiracy, in restraint of trade or commerce among the several States, or with foreign nations, is declared to be illegal. Every person who shall make any contract or engage in any combination or conspiracy hereby declared to be illegal shall be deemed guilty of a felony, and, on conviction thereof, shall be punished by fine not exceeding $100,000,000 if a corporation, or, if any other person, $1,000,000, or by imprisonment not exceeding 10 years, or by both said punishments, in the discretion of the court.」。
57
166 U.S. 290 (1897).見簡資修，美國反托拉斯法上聯合定價概念之演變─法律解釋之價值取向， 收於焦興鎧主編，美國聯邦最高法院論文集，頁 267(1994)。
