第四章、 美國、歐盟及德國法對違法聯合行為私法效力所持立場
4.5 歐盟規定及德國的實務見解
歐盟運作條約第 101 條（原第 81 條）130第 2 項明文規定，事業間協議或事業 團體決議，足以影響歐體會員國間交易，且以妨礙、限制或扭曲歐體共同市場競 爭為效果或目的者，應自動無效(automatic void)131。
德國競爭法的理論與實務向來對於歐體法有重要的影響132，從比較法角度觀 察本議題，除了美國之外，德國營業競爭限制防制法(GWB)133在第 6 次 2005 年修 正時134，將第 1 條有關違法聯合行為之效果，由不生效力修正為禁止該行為135。
128 340 F.2d 753 (1965), formerly known as The Cincinnati Times-Star Company
129 814 F.2d 358, 376 (7th Cir. 1987).
130 Consolidated Version of the Treaty on the Functioning of the European Union, Art. 101(1), Sep. 5, 2008, 2008 O.J. (C115) 88: O.J. (C115) 88: “1.The following shall be prohibited as incompatible with the internal market: all agreements between undertakings, decisions by associations of undertakings and concerted practices which may affect trade between Member States and which have as their object or effect the prevention, restriction or distortion of competition within the internal market . . . .”,
“ 2.Any agreements or decisions prohibited pursuant to this Article shall be automatically void.’’
131 同時見王泰銓，歐洲事業法(二)歐洲競爭法，二版（2009），附錄。
132 吳秀明，競爭法之研究，頁 370，元照出版有限公司（2010）。
133 德國限制競爭法防止法，2005 年 7 月 15 日第 7 次修正通過施行條文全文翻譯，前揭註，頁 371。
134 德國營業競爭限制防止法（簡稱 GWB，或稱卡特爾法）第六次修正完成於 1998 年 8 月，並於 1999 年 1 月 1 日生效。其後於 2005 年 7 月 1 日再度完成第 7 次修法，惟第 7 次修法對該法第 1 條，
係修正為除禁止水平聯合行為之外，對於垂直交易限制亦禁止之。見劉華美，競爭法與能源法，頁 44、78（2009）。
135 學者劉華美、蘇永欽均稱德國營業競爭限制防止法在第 6 次修正前規定為「不生效力」，修正後 始改稱為禁止之行為。
而違法聯合行為之私法上效力，在德國營業競爭限制防止法上從此欠缺明確規 定，德國法院於是轉而參酌德國民法第 134 條規定，適用該條之結果，同樣認定 其在私法上應屬無效136。
例如德國 Higher Regional Court in Düsseldorf (Oberlandesgericht“OLG”)上訴法 院,於 2009 年 11 月 18 日所為判決，就 ABC 三家公司成立一個 Joint Verture（JV）， 約定在與 JV 相同市場裡不為競爭的不競爭條款（non-competition clause）。A 公 司違約以自己的子公司從事競爭，B、C 公司撤退 A 公司的合資 ，A 主張三方的 契約是無效的，地方法院駁回 A 的請求，OLG 認同 A 的請求，認為該不競爭約定，
違反 GWB，依德國民法第 134 條規定而無效137，惟該判決發回前之德國聯邦最高 法院(Bundesgerichtshof--“BGH”)於 2009 年 6 月 23 日以 KZR 58/07 判決認為該合 資股東間不競爭約定如為合資事業存續經營之必要者，即未違反德國營業競爭限 國營業競爭限制法(German Act Against Restrain of Competition)(GWB)規定，就約定 契約終止後二年期間仍限制被告提供服務給原告之競爭對手部分，BGH 認為兩造
137 Higher Regional Court Düsseldorf(Oberlandesgericht ),Nov.18.2009,VI-U (Kart) 12/09。
138 學者 Ingo K.Klauss 稱限制競爭條款是否屬必要，應從限制競爭條款內容、條款存續期間、限制 競爭區域等加以全盤考量，Ingo K. Klauss, Germany: Anti-Competitive Agreements –Joint Venture, 31 EUR.COMPETITION L.REV., no. 5, 2010, at N59, N59-N60.
139 Higher Regional Court Düsseldorf(Oberlandesgericht )，Apr.27.2011,VI-U (Kart) 10/11。
140 Higher Regional Court Düsseldorf(Oberlandesgericht ),Oct.14.2009,VI-U (Kart) 4 / 09。
為，或許有正當理由，惟本件原告並未提供營業秘密予被告，則兩造間限制被告 與原告的競爭對手為商業行為，即屬過度擴張的不競爭條款(non-compete clause)。
該契約有一個分割條款(severability clause)，約定契約內如含有無效條款時，
可以最符合當事人意思的有效條款代替之。但德國最高法院 BGH 拒絕了
post-contract non-compete clause 的降級版，因為如果這樣就會要求最高法院去減 縮禁止競爭的期間，且會變更了原來的主題（由禁止競爭變成禁止拉客條款）。此 與最高法院之前已建立的實務相符，即對於主題或地理區而言如屬過於限制者，
即不加以減縮該條款。上揭 KZR 54/08 判決依德國民法第 138 條141認兩造契約違反 職業自由公共政策，判決兩造的限制競爭條件契約無效142。BGH 未如先前判決依 德國民法第 134 條判決，值得繼續觀察。
前揭國內相關之司法判決與實務見解，若得就上揭學理分析與他國經驗加以 審慎參酌考量，洞悉其基本精神，則其個案判決結果勢將更臻完善。
141 “A legal transaction which is contrary to public policy is void.”
142 Ingo K. Klauss,Lena Rathje,Germany: anti-competitive agreements –German Federal Court of Justice 30 EUR.COMPETITION L.REV., no. 9, 2009, at N143, N143-N144.