第四章、 美國、歐盟及德國法對違法聯合行為私法效力所持立場
4.3 美國司法實務對不合理限制競爭行為(Restraints of Trade)效力的處理
的處理方式
契約含有不可執行(unenforceable)條款時，一般法院採用三種或該三種混合使用 的處理方式92，雖然有些法院採用 all or nothing 方式，但多數法院在情形許可下多
88 FARNSWORTH,supra note 86, at 336.
89 476 F.2d 1223 (9th Cir. 1973).
90 一如我國民法第 205 條規定，約定利率超過百迼年百分之二十者，債權人對於超過部分之利息 無請求權。
91 FARNSWORTH,supra note 86, at 315.
92 RICHARD A.LORD,6WILLISTON ON CONTRACTS § 13:24(4thed.2011).
採第二或第三種方式93:
(1)all or nothing 方式，如果契約之一部是不合理則整個契約均無效。
(2)blue-pencil knockout 方式，如果契約中不合理的條款與契約之其他部分是可切割 的話，契約的其他部分則可執行94。
(3)the partial enforcement 或稱之為 blue pencil rewrite 方式，即修訂契約條款使之 合理之後執行之，但如果對另一方而言是過度嚴苛或是有惡意情形者，則不在 此限95。
4.3.1 All-or-Nothing Rule (Unenforceable or Void)
美國司法實務以往認為所有的限制競爭(restraints of trade )全部都因與公共政
策相違背而全部無效96，如前揭所提及的，契約如違反法律規定，亦屬契約違反公 共政策97。市場競爭限制（restraints of trade）乃為美國契約法上最典型違反公共秩 序事由類型之一。美國法院對於此類型契約可以直接拒絕執行（unenforceable）， 執行。在 Wisconsin 州明文規定契約中如有不合理的限制競爭條款，則該條款是不 可執行的(unenforceable)101。該州的最高法院在 2009 年的判決102亦認為契約中限制 競爭如果是不合理的，契約的其餘部分也同樣無法執行(unenforceable)。美國法學 院新生都會讀的 Restatement (Second) Contract § 186 所舉的例子其一即，A、B、
C 三家競爭廠商約定最低銷售價格，是屬於不合理的限制競爭行為，基於公共政策 而不可執行該契約。
93 Daniel A. Crane, Optimizing Private Antitrust Enforcement, 63 Vand. L. Rev.675,712(2010).
94 Kenneth R. Swift, Void Agreements, Knocked-out Terms, and Blue Pencils:Judicial and Legislative Handling of Unreasonable Terms in Noncompete Areements, 24 HOFSTRA LABOR &EMPLOYMENT.L.J.
223, 248 (2007).
95 Id. at 249.
96 54A AMERICAN.JURISPRUDENCE.2D MONOPOLIES AND RESTRAINTS OF TRADE § 836.
97 Juliet P. Kostritsky. Illegal Contracts and Efficient Deterrence: A Study in Modern Contract Theory, 74 IOWA L.REV. 115 (1988) .
98 Kaiser Steel Corp. v. Mullins, 455 U.S. 72 (1982);Continental Wall Paper Co. v. Louis Voight & Sons Co., 212 U.S. 227 (1909);RESTATEMENT (SECOND) OF CONTRACTS, ch. 8, intro. n. (1981).
99 FARNSWORTH,supra note,86, at314 .
100 Reliable Fire Equipent Co.v. Areedondo, 405 Ill. App.3d 708.
101 Wis. Star. Ann. § 103.465 (West 2002).
102 Star Direct Inc. v. Dal Pra , 767 N.W.2d 898 (Wis. 2009).
早期美國司法實務多採此種見解。惟亦有認為違反法令的契約法院不加以執 行(unenforceable)的見解，雖在美國司法實務已存在許久，但也仍有不少令困惑之 處103。美國學者 E.A.Farnsworth 認為對一個違法契約(illegal contract)稱之為無效 (void)充滿了不確性，稱之為一方或雙方當事人就該協議或協議的一部分是不可執 行(unenforceable)，可能是更準確的。法院其實沒有必要因契約違反公共政策，而 讓兩造就整個契約都不可執行。法院可以判決僅一造可以訴請履行契約，但契約 之另一造即不可訴請履行契約。或者判決契約部分可訴請執行，但契約之其他部 分不可訴請執行104。
4.3.2 Blue-Pencil Knockout Rule
晚近美國司法實務已較不採用全有全無見解，法院將以二種方式將契約加以 修正，blue-pencil knockout rule 即是其一。blue-pencil knockout rule 是指契約本身 性質是可分(mechanical-divisibility)，去除無效或不可執行部分後，如果其餘部分仍 是有意義的話，則該限制競爭契約即屬有效。但如果不合理限制競爭條款，無法 切割時，則法院應認為全部契約是違法且無效105。採用此方式的法院通常強調，
法院有權改寫契約，以維持該契約。
契約部分條款違反法律時，如所違反的法律並無明文或其意旨並非在使契約 全部無效，則該契約部分條款違反法律並不致於使得整個契約受污損導致全部契 約均無效106。但將不合理限制競爭的部分條款切割並不是為當事人增訂新條款或 改寫擬訂一個新的契約107。此方法使的法院免去為當事人改寫契約，但此方法亦 被批評過於重視形式，且多數州已改採用下列的不論不合理限制競爭條款與契約 的其他部分是否可分，均可加以修改的 modification 方法108。
在決定應該讓整個契約無效或是僅一部條款無效而可切割，法院應審酌下列 等事項109:
(1)違反法律的部分是否為契約的主要目的110。
103 Note, A Law and Economics Look at Contracts Against Public Policy, 119 HARV.L.REV.1445, 1445 (2006).
104 FARNSWORTH,supra note86,at314.
105 Michael Dicen v, New Sesco, In., 893 N.E.2d 684 (Ind. 2005).
106 U.S. v. Continental Fwdg. Co., 64 Cust. Ct. 838, 848 (Cust. Ct. 2 Div. 1970).
107 Charles A. Sullivan ,The Puzzling Persistence of Unenforceable Contract Terms,70 OHIO. S. L.J. 1127, 1159-60 (2009).
108 54AAMERICAN.JURISPRUDENCE.2D MONOPOLIES AND RESTRAINTS OF TRADE § 963.
109 AMERICAN.JURISPRUDENCE.2D.CONTRACTS § 319.
110 Circuit City Stores, Inc. v. Mantor, 335 F.3d 1101 (9th Cir. 2003) (applying California law).
(2)違反法律部分的契約條款是否嚴重違反道德。
(3)整部契約是否被設計為一體以違反公共政策。
(4)訴請執行之一方是否涉及嚴重不當行為。
(5)去除違反法律的條款是否與契約的主要目的相違背。
(6)對於執行去除違反法律的條款，雙方是否有充分的考量過。
(7)違反法律而不可執行的部分是否可與其他部分切割而不影響契約之本質。
如果切割的部分是屬於契約的主要部分，去除該部分無異該契約形同不可執 行111，例如僱佣契約限制競爭條款為離職後二年在一定範圍內不得為競爭行為，
如認該範圍不合理而將該區域限制條款去除，無異變成受僱人在二年內所有地區 均不得為競爭行為。適用blue-pencil方式與否或者適用結果是一部分的去除或者是 改寫一部分條款，均是屬於法院的裁量權112。
例如在 Jack H. Kelly v. Vincent W. Kosuga113案件，該案件中兩造公司約定之聯 合行為雖不合法，但在同一契約中的其他條款與該違法聯合行為是可切割的，則 該可切割的條款是可執行的，雖然執行該條款起因於限制競爭約定。
本案是兩造均是洋蔥市場的參與者。洋蔥出賣人(原告)對買受人(被告)訴請支 付款項事件，被告原即是洋蔥的種植者，原告等人對被告等人指出其等儲藏有大 量的洋蔥，並在 Chicago 地區有 600 車輛量洋蔥，在全國其他地區有 400 車輛量 洋蔥，原告並對被告稱除非被告向原告購買巨量的洋蔥，否則原告會將其等所擁 有洋蔥在期貨市場拋售，以削弱洋蔥的未來價格同時取得洋蔥的價款。向來經由 傳統管道銷售洋蔥的被告與其他種植者因而非常擔心會遭受巨大損害，而向原告 購買了儲存在 Chicago 的 600 車輛量中的 287 車輛量洋蔥。原告則同意在剩餘的當 季交易期間不將洋蔥在期貨市場出售。被告及其他種植者亦同意不會將購自原告 的洋蔥在當季的交易期間在期貨市場拋售。本案當事人乃是創造一個錯誤、虛假 的市場狀況以固定洋蔥的市場價格及在 Illinois 州限制洋蔥在的銷售量。
地院認為一個契約中的該洋蔥買賣部分與違反 Sherman Act 聯合行為約定部 分是可切割而判原告勝訴。買受人上訴，上訴法院維持地院見解。買受人再上訴 到聯邦最高法院，聯邦最高法院稱，雖兩造約定聯合未來在市場不出賣洋蔥協議 是不可執行的，但對於已完成的以合理價格出售洋蔥行為賦予合法的效果，不會 發生執行違反 Sherman Act 的行為。雖然該出賣行為提供了約定限制競爭的機會。
111 Kenneth R. Swift,supra note 94, at 248.
112 Kenneth R. Swift,supra note 94, at 251.
113 358 U.S. 516 (1959).
4.3.3 Blue-Pencil ”Rewrite Rule” (Partial Enforcement)
在採用 blue-pencil 原則之後，晚近已揚棄「全有全無」原則，傾向採用部分 執行原則(partial enforcement)。該原則不論原來契約在語意上是否可切割，逕將不 合理條款加以修訂(modify)，有稱之為 blue-pencil rewrite rule。簡言之，現代的部 分執行原則已揚棄了不可執行原則及 blue-pencil knockout rule 原則114。Rewrite rule 原則使得法院得以行使公平正義的本質權限而修改及執行契約，不論不合理條款 是否可自契約中分割出來。在此原則下，除非限制競爭條款有惡意或過度擴展 (overreaching)，在不影響公共利益及不對當事人之另一造給予過度苛責(undue hardship)情形下，法院將試著修改該不合理的契約條款(covenant)，以保護當事人 (promisee)的法律上利益。而法院修改含有限制競爭條款的原則乃是合理原則115。 但 Illinois 州法認為，對不合理的限制契約法院不可加以修改，不僅是因為契約不 合理，且因為不合理的程度使致不公平116。
1989 年 Rhode Island 最高法院在 Durapin Inc. v. American Product 117提到對契 約條款加以修正的理論乃為，法院如因不同意立約者所主張限制條款對其權益保 護的必要性及該限制競爭條款不適合援用「blue-pencil(knockout)」原則，而對契約 全部拒絕執行，可能產生不公平，而此與公平原則是相違背的。因此認為部分的、
合理的執行比全部不執行是更公平的。法院應該在合理必要性範圍內保護立約者 法律上利益。
4.3.4 三種作法的利弊得失
不論採那一種方式處理限制競爭契，限制合不合理是以簽訂契約時或是以執 行契約時的時點來觀察，都會引發爭議。例如訂立僱佣契約，約定受僱人離職後 五年在半徑五十英里範圍內不得為相同之營業者，此限制競爭約定是否合理究竟 是以訂立契約時或是以受僱人離職時為準? 而此對於決定限制競爭是否合理是很 關鍵的，但此問題很少被法院很明確的加以檢討解決。例如，僱佣契約訂之後，
市場產品的變化、更新，科技的發展，營業範圍可能擴張、可能減縮，而僱佣契 約可能五年、十年後始終止，要求僱主在訂立契約時預估五年、十年後的情形而 訂立不競爭條款，是不切實際的。要求僱主於每一因素變化時即更新禁止競爭契 約也是不切實際的。另外，Blue pencil rewrite rule 方式看起來法院將不合理條款改 寫成合理條款，好像是最終公平。但如此一來，當事人即儘可為過度限制競爭條
114 Charles A. Sullivan,,supra note 107, at 1160-61.
115 54AAMERICAN.JURISPRUDENCE.2D MONOPOLIES AND RESTRAINTS OF TRADe § 965
116 12ILL.LAW AND PRAC.CONTRACTS § 97.
117 559 A.2d 1051 (1989).
款，而期待法院將之改寫成合理的條款。而此則有違法規範期待人民遵從法律規 定的目的118。此不但讓兩造當事人產生困惑，司法系統亦同感困擾，且無異鼓勵 訴訟。簡言之，以上三種方式均有其缺點。美國亦有學者主張不應採用 blue pencil 原則119，認為拒絕 blue pencil 原則後會有一些好處，例如法院即不再有義務在當事 人間製作一個契約。當事人在訂立契約時會深思熟慮去思考要如何訂立一個好的
款，而期待法院將之改寫成合理的條款。而此則有違法規範期待人民遵從法律規 定的目的118。此不但讓兩造當事人產生困惑，司法系統亦同感困擾，且無異鼓勵 訴訟。簡言之，以上三種方式均有其缺點。美國亦有學者主張不應採用 blue pencil 原則119，認為拒絕 blue pencil 原則後會有一些好處，例如法院即不再有義務在當事 人間製作一個契約。當事人在訂立契約時會深思熟慮去思考要如何訂立一個好的