民法第 71 條之規範功能

35 Adam. B. Badawi, Harm, Ambiguity, and the Regulation of Illegal Contracts,17 Geo.MASON L.REV. 483(2010).

38 German Civil Code, Section 134 Statutory Prohibition, available at http://www.gesetze-im-internet.de/englisch_bgb/englisch_bgb.html#p0395

39 英國學者 Thomas Krebs 則稱§ 134 reads: "A transaction which contravenes a legal prohibition is void, unless the contrary appears from the legal provision in question". Thomas Krebs, In Defence of Unjust Factors, inUNJUSTIFIED ENRICHMENT KEY ISSUE IN COMPARATIVE PERSPECTIVE 87, 87 (David Johnston & Reinhard Zimmermann eds., 2002).

爭法律行為是否應該免於無效命運，不以法律是否另外設有規定而異其結果，反 而要求民事法院直接探求系爭禁止規定在私法上應該賦予違反行為何種法律效 果。則司法人員於認定法律行為違反禁止規定時，如由法律目的觀之不必然使法 律行為自始無效或絕對無效時，即不會受限於民法第 71 條但書『法律另有規定者』

而無法施展。從但書規定來看，於判斷法律行為所違反之法令為效力規定後，該 法律行為除自始當然無效外，是否仍有可能一部有效或者相對有效?抑或並非自始 無效，而係嗣後失其效力或是得撤銷？凡此均端視民法第 71 條對違反行為的效力 判斷，究竟發揮何種規範功能而定。

3.2.1 三種可能的規範功能定位

對照德國學說文獻就其民法第 134 條規範功能的分析討論，有下述三種見解，

可作為我國民法 71 條規範功能的思考基礎。

1.引致規範

本說認為法律行為違反禁止規定之效力問題，乃係引用各該禁止法規，直接認 定違反行為為無效。換言之，本說認為系爭行為私法上無效的結果，乃係透過禁 止法規之目的解釋所致，並非本於德國民法第 134 條本身的規定。

2.解釋規則

本說認為依照德國民法第 134 條規定，法律行為違反禁止規定者，原則為無效，

但得以反面探求如使法律行為無效，有無逾越禁止規定之目的，而得以容許法律 行為可例外維持其效力。蓋德國民法第 134 條本文與但書規定為原則與例外之關 係，其藉由前述原則與反面探求的操作方式，發揮本條作為解釋規則的規範功能，

以便實現「國家對經濟活動的統制與干預重於私法自治」的基本決策。

3.概括條款

本說則認為法律行為效力的判斷，應屬於私法體系本身所應處理的問題，若 將德國民法第 134 條視為單純的引致規範，係誤估民法在法秩序內部衝突中所具 有的功能。因禁止法規的制定者，通常僅關注於各種有必要以法律規範的社會共 同生活現象，違反禁止法規之行為的私法效力，並非其審酌的範圍，因此應由德 國民法第 134 條前段的構成要件及法律效果的規範加以決定。換言之，德國民法 第 134 條具有獨立規範內涵的條文。

再者，德國民法第 134 條所謂的「違反」，在此並非敘述性的，或可由裁判者 以經驗認知的觀念，而係有待價值補充的規範性法律概念，而禁止規定所欲保護 的法益為何，往往必須透過主客觀的法律解釋。公法上的禁止規範常僅專注於特 定行為事實的非價值判斷，而未同時針對該行為事實是否逾越私法上評價可容忍 的界限一併有所指示，須由司法者自行衡量。由此觀之，德國民法第 134 條實與概 括條款無異⁴⁰。

3.2.2 我國學者的見解

有關民法第 71 條的規範功能，我國學者間亦有不同見解。學者蘇永欽認為第 71 條兼具引致規範、解釋規則、概括條款三種功能，為當強制或禁止法規明示違 反的法律行為無效或另定其他效果時，第 71 條僅為引致規範。在未明示，也無法 從相關條文直接導出法律行為效力時，則須權衡該法規保護的法益與法律行為本 身體現的法益，以決定法律行為是否構成「違反」法律。若認定構成違反該法律 之時，尚須進一步從規範目的出發，調查應賦予無效或其他效果較為合理，例如 相對無效、一部無效、嗣後無效，或當事人僅得主張撤銷該行為。就禁止規定就 私法效力未有表示時此一雙重評價過程而言，第 71 條無疑具有概括條款的性格。

但當法益權衡相當或有疑義時，應以絕對、自始無效為原則，就此而言，本條又 含有（雙重）「解釋規則」的意義⁴¹。

另有學者則認為民法第 71 條不具解釋規則功能而僅具有引致規範與概 括條款的雙重規範功能，其看法如下⁴²:

1.違反強制規定之法律行為效力為何，應視各該強制規定之目的及是否有意 使其無效而定。例如所違反的強制規定，係屬須以書面為之、須經某人同意等單 純程序要求，即無須使違反行為在私法上自始當然絕對無效。惟倘若行為人所涉 及違反之強制規定，乃是公法上有意貫徹實施，對違反者一律加以封阻之硬性規 定，則其違反行為於私法上即應歸於無效。因此對於強制規定而言，民法第 71 條 僅為引致規範。至於違反禁止規定之法律行為效力為何，則屬不同法價值之間優 位權衡的評價問題，民法第 71 條此時即屬授權裁判者自為價值判斷的概括條款。

2.本說認為民法第 71 條關於行為違反規定之效力判斷，並未具備解釋規則的 功能。按縱依主張有解釋規則性質論者所言，依德國民法第 134 條文表達方式及 立法本 意，違反行為原則無效，僅於行為所違反的禁止規定屬於傳統刑法或租稅 刑法領域的場合，始足當之。至其他法律領域的禁止規定，例如經濟法，違反該 規範行為之效力問題，依德國民法第 134 條但書的立法意旨，於立法當時乃基於

40 有關德國民法第 314 條之引致規範、解釋規則、概括條款功能均參照葉子超，前引註 18，頁 96-98。

41 蘇永欽，民法 § 71，前引註 17，頁 243。惟學者蘇永欽嗣於所著公私法調和，前引註 17，一文 中，謂現已傾向認為民法第 71 條根本不具引致功能，因全無必要，蓋如公法規定對私法效果已有 處理，即無回到民法第 71 條之必要。

42 葉子超，前引註 18，頁 101-102。

尊重此類禁止法規立法者之決定權，如違反規範行為之效力依禁止法規之目的解