對我國前揭判決之評論

5.1.1 回歸民法認定不等於有效

前揭我國判決認為公平法對事業間契約之私法上效力為何，公平法未為明文規 定，從而違法聯合行為之私法上效力為何，應依民法相關規定解釋，此理由應足 資可認同。惟如公平法就違法聯合行為之效力有明文規定者，即不致引發前揭事 件之爭議，蓋如立法者已予規定，即無須回到民法探究其私法效力為何。民法第 71 條即是立法者對司法者判斷私法效力的概括授權，於公法管制規定未對違反該 管制規定行為之私法效力有所規定時，由法官審酌管制法規所欲保護之法益、當 事人可預見性等因素，綜合權衡之後判斷違反該規定行為之私法效力為何，亦即 經由法官適用民法第 71 條規定，使民法效力與推展國家管制政策之公法規定得以 妥善接軌¹⁴³。從而尚不得以公平法之規定並非私法上針對權利義務及其效力所為 之法律規定，即遽爾輕易論斷公平法不得為聯合行為之禁止規定即屬取締規定，

對於違反行為之私法效力一無任何影響。

5.1.2 限制競爭行為態樣不一

公平法為規範事業市場競爭行為之經濟法規，立法例上有把限制競爭與不公 平競爭分別立法者，我國公平法則將二者均規定在公平法¹⁴⁴，以一部公平法保護 多樣性的法益。由於社會及經濟之變化演進，各交易行為及限制競爭、妨礙公平 競爭行為態樣亦隨之日新月異，因而公平法規定必須保持一定的開放與彈性，以 便因應層出不窮的新興反競爭行為，因此勢難針對各類違反行為之各個層面窮盡 加以規範。公平法第 18 條未如公平法其他條文規定，以「不得限制轉售價格」方 式為之，而是規定對限制轉售價格約定明定為無效，惟並無人爭論因未以「不得 為之」方式規定，即反推論為可為之，另在前述該法保持彈性與開放的解釋適用 需求之下，對於公平法之其他違反行為亦難謂可以遽依「明示其一，排除其他」

之反面解釋法理，推論除限制轉售價格約定之外，其他公平法禁止之行為，在私

143 蘇永欽，公私法調和，前引註 17，頁 262-272。

144 劉孔中，公平交易法，頁 8，元照出版有限公司，（2003）。

法上均應無保留地全面一致認定為有效。再，100 年 7 月 30 日版的公平法修正草 案於 19 條規定「事業不得限制其交易相對人，就供給之商品轉售與第三人或第三 人再轉售時之價格」。如此公平法裡即無對違反公平法行為之效力規定，前述「明 示其一，排除其他」的推論即無從成立。前揭判決未洞悉此立法技術，逕以公平 法第 10 條第 2 款當初於立法審查時，未採納學者建議將該條所指之法律行為規定 為無效，而以「明示其一，排除其他」，推論違法聯合行為為有效，實出於對公法 管制立法技術不甚明瞭所致。

5.1.3 「先行政後刑事」之立法方式，非得據以認定為取締規定

聯合行為常是事業藉以妨礙、限制市場競爭之手段。公平法第 35 條於 80 年 間公布施行時乃規定違反時即科處刑事責任，「違反第十條、第十四條、第二十條 或第二十三條第一項之規定者，處行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新 臺幣一百萬元以下罰金。」，不同於第 36 條則規定則一開始即採用「先行政後司 法」的方式即「違反第十九條規定，經中央主管機關命其停止其行為而不停止者，

處行為人二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以下罰金。」。嗣於 88 年 2 月間修正為「違反第十條、第十四條、第二十條第一項規定，經中央主管 機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期 未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為 者，處行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一億元以下罰金。」，因 此單以「 先行政後刑事」之立法方式當不足以謂公平法第 14 條為取締規定。

學者有謂違法之聯合行為先科以行政罰鍰，於經主管機限期命其停止、改正 其行為或採取必要更正措施而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，

或停止後為相同或類似違反行為者，依公平法第 35 條規定行為人就會面臨刑事處 罰的制裁規定。此種採取行政處罰先行，如無法達到目的時再科以刑事責任之作 法，而非一有違法聯合行為即處以刑事責任，其主要原因一方面在於違法聯合行 為之認定並不容易，其究竟是否相互約束事業行為，而達到足以影響市場功能之 地步，涉及許多經濟概念與經濟分析¹⁴⁵，有賴專業主管機關公平會之事先認定。

惟法院相關專業的欠缺，並不僅限於公平法，諸如租稅、醫療、建築等均屬之。

況「先行政後司法」嗣後的刑事處罰乃因在於行為人對公平會之行政處分未加以 遵從，而非行為人原先的違法聯合行為，學者黃銘傑著文建議應揚棄「先行政後 司法」的立法方式，建議改採「讓行政的歸行政、司法的歸司法」¹⁴⁶。

145 羅昌發，由美國反托拉斯法實務論公平交易法的民事責任規定，收錄於新世紀經濟法制之建構 與挑戰─廖義男教授六秩誕辰祝壽論文集，頁 841，元照出版有限公司（2002）。

146 黃銘傑，讓行政的歸行政、司法的歸司法─跳脫「先行政後司法」後之「先行政無司法」窘態，

月旦法學雜誌，第 201 期，頁 103(2012).

再，我國對聯合行為採用「原則禁止、例外許可」之管制方式，事先未經許 可之聯合行為均在違反公平交易法規定之列¹⁴⁷。然而在此種管制架構之下因而認 定為違法者，難免仍有利於整體經濟與公共利益，若正式提出申請應予核准之聯 合行為混雜其中。對於此種單純違反事先申請規定之聯合行為，由主管機關處以 行政罰，應已足以發揮嚇阻與促請其前來申請之效果，無須進一步動用刑罰制裁 規定。惟有經過專業主管機關課以行政罰鍰後，猶未能達到管制目的時再課以刑 事責任，方始符合憲法上比例原則以及刑罰最後手段性之要求¹⁴⁸。

縱使認為公平法對於聯合行為所採用的「先行政後刑事」處罰架構，僅係為 符合憲法規範，所採取之足以有效達成目的而對基本權侵害較小之管制手段。惟 亦不能單純因為公平法對違法之聯合行為先處以行政罰，並非直接處以刑事處 罰，即謂公平法對於違法聯合行為之禁止規範係屬於取締規定而非效力規定。

公平法所稱之「聯合行為」除「事業相互約束事業活動之行為」外，必「以 事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功 能」者為限，果事業間之合意行為不足以影響生產、商品交易或服務供需之市場 功能者，尚非屬公平法所謂之「聯合行為」。而所謂「市場功能」乃指無外力人為 干預下，參與市場供給與需求者，得依價格高低，自由決定其資源之配置¹⁴⁹。換 言之，必該等行為有足以妨害市場及價格功能，對自由競爭有所影響始足當之¹⁵⁰。 所謂足以影響市場功能，僅須事業所為之共同行為，客觀上可影響市場供需功能 之危險性即已足夠，並不以實際市場供需功能已受影響，或當事人確因此獲得實 際利益為必要。參之歐盟運作條約第 101 條規定方式亦係以「足以損害會員國間 之貿易往來…，或造成此等效果時，均為抵觸共同市場，應禁止之」，從而應認「足 以影響市場功能者」，不以實際市場供需功能已受影響為要件¹⁵¹。

事實上，從聯合行為之刑事處罰看定之設計，更可看出公平法意欲禁止違法 聯合行為出現之立法目的。一般言之，刑法係以處罰實害犯為原。所謂實害犯，

147 王立達教授即有著文主張，聯合行為應修法改採事後追懲制，詳見科技法律領航電子報，第十 七期（2011）。

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148 依司法院大法官釋字第 544 號、第 551 號解釋，憲法第 8 條及第 15 條之規定，明文保障人民之 身體自由與財產權。「如以刑罰予以限制者，係屬不得已之強制措施，具有最後手段之特性，

自應受到嚴格之限制，如為保護合乎憲法價值之特定重要法益，且施以刑罰有助於目的之達 ，又 別無其他相同有效達成目的而侵害較小之手段可資運用，而刑罰對基本權之限制與其所欲維護法益 之重要性及行為法益危害之程度，亦合乎比例之關係者」，方才符合憲法前揭條文與第 23 條規定，

始得為之。^。

149 莊春發，論「足以影響市場功能」之聯合行為，公平交易法施行九週年學術研討會論文集，頁 274，元照出版有限公司，（2001）。

150 劉孔中，前引註 144，頁 144。

151 王泰銓，前引註 131。

乃指行為所造成之外界變動，對於刑法所保護之法益已生客觀可見之損害。至於 危險犯，則是行為所造成之外界變動僅對於刑法所保護之法益構成危險，尚未造 成客觀可見之實害者¹⁵²。在危險犯之中，又可區分為抽象危險犯與具體危險犯。

倘系爭行為僅須在一般情形下具有法益侵害可能性即可構成犯罪者，為抽象危險 犯，例如刑法第 190 條之將毒物置入公眾所飲之水源罪。如果必須在個案之中對 於法益造成實際威脅，具體出現侵害可能性方始構成犯罪者，則為具體危險犯。

例如刑法第 177 條之漏逸或間隔氣體罪，必須致生公共危險，方始成罪¹⁵³。 危險犯不待實害發生，只需系爭行為對於受保護之法益構成危險狀態即成立

例如刑法第 177 條之漏逸或間隔氣體罪，必須致生公共危險，方始成罪¹⁵³。 危險犯不待實害發生，只需系爭行為對於受保護之法益構成危險狀態即成立