就此所謂之個別契約，是指違法聯合行為之事業依據彼此間之協議、契約所 定之基準，個別與第三者（顧客）之間所締結之契約，關於此契約效力為何?由於 此類型契約本身並未違反公平法，個別契約是聯合行為之行為人與第三人（顧客）
之間所締結之契約，完全獨立於違法聯合行為之契約，兩者性質上並不相同，而 有另予討論之必要。違法聯合行為事業與顧客間所成立的個別契約，學說上有認 為該契約效力為有效。本說認為個別契約乃獨立於違法之聯合契約，公平法是為 規範違法之聯合行為，個別契約本身並未違法。且，個別契約是違法聯合行為之 事業與第三人（顧客）間所締結之契約，如認定該契約無效，恐有害交易安全。
採相反見解者認為，契約如涉及不參與違法聯合行為之第三人時，基於保護第三 人理由傾向認定其間契約有效，以維法律安定性，惟如該第三人不欲受此法律安 定性之保護時，應給予第三人得主張其間之契約無效之權限，此時如專利權人對 第三人主張專利侵害時，第三人則可以專利權濫用（patent misuse）或我國民法 第 148 之權利濫用抗辯之171。惟於此以 patent misuse 對抗專利權人之間的聯合行 為，並不符合美國法的最新發展。飛利浦案在美國訴訟過程中，2010 年 Princo v.
ITC en banc decision 把 patent misuse 限制在專利權人在授權契約中對被授權人 施加的限制。對於專利權人的限制，或是專利權人彼此之間的約定，目前在美國 已經被排除在 patent misuse 可以主張的範圍之外。惟並不值得肯定，本文的指導 老師王立達教授已另著文批判之172。
應注意的是，為達違法聯合行為的執行與維持，參於違法聯合行為之事業經由 對下游業者行使垂直交易限制以達其目的，例如:為貫徹價格的違法聯合行為，須 透過每一參與事業者對其下游流通業者之交易價格進行掌控。此種個別契約為違 法聯合行為的執行手段，而顧客契約則是違法聯合行為的結果。換言之，此種個 別契約是聯合行為違法行為整體的一部分，但該等契約畢竟與違法聯合行為之契 約是分別各自獨立存在，自應就該個別契約判斷其違法性及效力173。
6.1 美國司法實務見解
171 謝銘洋，司法智識庫智慧財產法院民事97年度民專上字第14號判決，
28http://fjudkm.intraj/index_doc.aspx?id=1428&txt=&where=2&parentid=361（最後瀏覽日:2011 年9月28日）
172 Richard Li-dar Wang(王立達), Deviated, Unsound, and Self-Retreating: A Critical Assessment of Princo v. ITC en banc Decision, 16 MARQ.INTELL.PROP.L.REV.51 (2012).
173劉姿汝，前引註 17，頁 43-44。
對此問題美國法上則有 Connolly v. Union Sewer Pipe Co.一案採取有效說。該 案原告主張被告 Union Sewer Pipe Co. 與其他公司有垂直限制交易價格的約定，限 制競爭行為而違反競爭法，主張拒絕支付向被告購買物品之價款。聯邦最高法院 判決指出，原告不得以被告與其他公司、個人等就原告所購買物品有違反競爭法 之限制交易價格約定，而拒絕支付向被告購買物品之價款。因兩造間之契約乃獨 立於被告與其他公司間之違反競爭法契約，被告與其他公司間之違反競爭法契約 的效力，並未剝奪被告對販賣物品之所有權，及取得販賣物品對價之權利。垂直 限制交易價格契約雖無效，但出賣給被告之契約是有效的。從而不得主張被告與 其他公司間之違反競爭法契約而拒絕支付向被告購買物品之價款。如採相反的主 張，將導致當事人無法預期的結果174，例如將使買受方無償取得系爭事業依兩造 間契約所交付之產品175。故違法契約不得訴請執行(unenforcealbe)僅在契約當事人 間始得主張176，否則不但超出雙方當事人之合理預期，也有可能使買受方獲得超 出其所受損害之補償，在當事人之間造成輕重失衡的結果。
6.2 德國司法實務見解
德國聯邦最高法院(Bundesgerichtshof--“BGH”)於 2010 年 1 月 28 日在 Otis GmbH（以下簡稱 Otis）與 Edelhoff 間的事件，判決廢棄並發回原審 Higher Regional Court in Dusseldorf (Oberlandesgericht (“OLG”))177。BGH 在判決中提及參與違法聯 合行為事業與消費者間之契約，不會因該事業有參與違法的聯合行為即致無效。
該事件為 Otis 參與違法聯合行為與其他公司約定產品之固定價格，Edelhoff 於不知情情形下，向 Otis 購買產品。OLG 法院 2009 年 2 月 20 日判決以 Oits 與其 他間之違法聯合行為，不會導致 Otis 與 Edelhoff 間契約變成無效力。惟 BGH 指出 如果契約當事人因被詐欺而訂契約者，可依德國民法第 123 條第 1 項178規定主張 撤銷。因 OLG 就 Edelhoff 可否主張因被詐欺而主張撤銷其間契約，就該此點事實 未查明而廢棄發回。Otis 與數個事業就升降機有違法聯合行為超過 10 年以上，於 2007 年 2 月間因該違法聯合行為遭 European Commission 處罰罰金。本案發回之 後，OLG 法院於 2010 年 10 月 29 日再度作成判決179，認為 Edelhoff 即使知道 Otis
174 Connolly v. Union Sewer Pipe Co., 184 U.S. 540, 549-552 (1902). See also Dennehy v. McNulta, 86 F.
825 (7 th Cir. 1898).
175 Connolly, 184 U.S. 540 at 552. X.L.O.Concrete Corp. v. The Riverage Corp., 190 A.D. 2d 113, 597 N.Y.S. 2d 302 (App. Div. 1993).
176 AMERICAN.JURISPRUDENCE.CONTRACT § 306
177 Bundesgerichtshof Jan.28. 2010. VII ZR 50/09. Higher Regional Court in Dusseldorf (Oberlandesgericht )原審為 Feb.20.2009. (1-22 U 135/08)
178 德國民法第 123 條規定如下：因被詐欺或被不法脅迫而為意思的人，可以撤銷表示。杜景林、
盧諶譯，前引註 37，頁 28。
179 Higher Regional Court in Dusseldorf (Oberlandesgericht ), Oct.29.2010. (1-22 U 135/08)
的違法聯合行為仍會向 Oits 購買該產品，並無因遭詐欺而為意思表示情形。
學者 Ingo K.Klaub 博士認為 BGH 之上揭見解，涉及參與違法聯合行為事業在 與顧客訂契約時，是否對顧客負有提供聯合行為造成的衝擊(the impact of cartel)訊 息之義務，以免顧客事後主張因被詐欺致契約無效。在目前狀況，事業之顧客如 欲以因違法之聯合行為導致其付出較有效率競爭情形下更高的對價時，常因無法 舉證而敗訴。但如果認為事業之顧客可主張因參與違法聯合行為事業就該違法聯 合行為所造成的衝擊訊息未被提供而可主張被詐欺而撤銷該契約者，將使舉證證 責任倒置。例如，因產品已無法返還，事業主張請求返還不當得利時，對其顧客 所受之利益為何，事業即負有舉證責任180。德國聯邦最高法院此一見解，是否形 成日後違法聯合行為事業之說明義務依據，亦值觀注。
6.3 小結
本文認為，雖或有認為從契約自由原則是以當事人有選擇可能性為前題，參 與違法聯合之事業與顧客間之契約，如該顧客僅有交易與否之選擇權，則該等與 違法聯合行為事業為交易之顧客實則為該聯合行為之被害人，該顧客在無其他替 代選項時，無異是事業予取予求的俎上肉，契約自由無從實現，悖離私法自治目 的，國家不能視而不見而應介入。於訴訟時法院應視個案情形，審酌契約主題的 性質、相關法令所涉公共政策的強度、拒絕執行該契約是否有助於促進該政策、
契約之一方因該契不能執行致受如何嚴重的損害、契約當事人協商契約自由的程 度為何等因素後181，依職權適用民法第 72 條「法律行為有背於公共秩序或善良風 俗者，無效」之規定適時介入，給予符合個案行為情狀與當事人利益狀況之救濟。
惟若未達背於公共秩序或善良公俗情形者，為免除嗣後無法預期的糾紛，及在目 前民法典除上揭民法第 72 條外，未能找到事業或顧客得據以主張契約無效之依 據，爰認為以有效說為妥。惟可參酌前揭美國國實務即有認為在某些情況，違法 契約當事人對權益受該違法契約影響之第三人不得主張該契約之違法性。
如立法時可加重具有市場力事業與消費者或第三人契約時之說明義務，或司法 實務於審理事件經驗上建立出具有市場力事業如其故意隱瞞違法聯合行為時，可 認為屬詐欺手段賦予契約相對人得選擇是否行使撤銷權，則在交易安全與善意第 三人之保護或可取得平衡。惟縱判斷事業與顧額間之契約為有效，顧客仍可依公 平法第 30 條至第 32 條規定，對違法聯合事業就其實際所受損害數額請求損害賠
180 Ingo K. Klauss, Bundesgerichtshof (VII ZR 50/09): Germany—Anti-competitive Agreements, 31 EUR. COMPETITION L.REV., no. 5, 2010, at N121, N121-N122.
181 17AAMERICAN JURISPRUDENCE CONTRACT § 244
償等，自不待贅言。