因應制度性進入障礙之策略─Sandoz 個案探討

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第三節 因應制度性進入障礙之策略─Sandoz 個案探討

根據本研究先前的推論，生物相似性藥品市場的制度性進入障礙可能來自於 保護主義、專利相關制度以及藥品審查及藥價管理相關法規是否完善。以美國生 物藥品市場而言，應能說明本研究之推論。

在藥品審查及藥價管理相關法規方面，美國政府所制定之規範算是相對地周 全。美國的藥價核定制度運作已久，而 FDA 長久以來處理了許多的藥品上市審查 申請案件，因此對於申請人如何進行試驗以取得證明藥品具安全有效之實驗數據，

以及該實驗數據的可信度評估等，FDA 已相當熟悉，故基於此，FDA 所制定之生 物相似性藥品上市審查相關指南，亦是相對完備。對於欲進入市場者而言，完善 的法律規範會讓申請人需要付出較高之成本以遵循該規定。

另外，美國係生技製藥產業的研發重地，美國政府在態度上傾向於採取扶持 國內生技製藥產業的保護主義，也就是較偏向鼓勵研發生物新藥的原廠。但另一 方面，為解決財政問題，又必須促使生物相似性藥品盡快上市，因此為解決阻礙 生物相似性藥品上市之專利爭議，在多方拉鋸下，設計出目前的具複雜協商程序 的專利爭議解決機制及長達 12 年資料專屬保護期間的 BPCIA 制度。BPCIA 所造 成的制度性進入障礙已於前一節說明，以下將以 Sandoz 作為個案探討企業，從其 策略活動中找尋我國廠商可借鏡之處。

壹、 證明生物相似性藥品具備法律規定之安全性及有效性

為了保障民眾的生命安全及身體健康，美國 FDA 對於藥品的安全性及有效性 必定是從嚴審查，即使美國政府在政策方面希望能促進更多生物相似性藥品進入 市場，也不可能因此便放寬審查條件。因此，對於證明生物相似性藥品具備法律 規定之安全性及有效性這項進入障礙，Sandoz 藥廠只能選擇依法完成相關要求。

誠如先前於文獻探討中曾述明，制度性進入障礙並不容易藉由企業本身的能 力特質加以突破，除非未來隨著科技進步，有更簡便、更省成本的技術或評估標 準可確認生物相似性藥品之安全性及有效性，進而促使美國進行修法降低進入門 檻，否則欲進入美國市場的生物相似性藥品研發廠商只能持續精進自身的技術與

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產品並且投入相關研究試驗，以求符合法律規範。

貳、 及早確認及避免侵害參考藥品之專利

專利此項制度性進入障礙，乃因企業在技術研發方面領先其他競爭者，依法 申請因而取得之先驅者優勢。為了突破專利障礙並將其產品推入市場，一般而言，

後進者可選擇的方法有三，一是研發可完全迴避掉先驅者專利之產品，二則是透 過其它合法的手段挑戰專利，使先驅者之專利無效或不可實施，這兩項作法皆可 讓該後進者成為該市場的早期追隨者，仍可享有一定程度的先驅者優勢。另外一 較為消極的作法則是等待，等待其他廠商進行前兩項方法突破障礙後加以跟隨，

抑或是等待專利期屆滿，該進入障礙依法消失。但此時該後進廠商可能必須與為 數眾多的競爭者一同競爭，又或者在這長久的等待期間中，先驅者陸續申請並獲 得專利保護，因此等待的期間不斷的被延長。

迴避設計能否成功有時決定關鍵並非在企業自身的研發能力，而在於專利之 申請專利範圍之範圍大小，舉例而言，化學藥品有效成分的物質專利，一般來說 是無法迴避的專利，因為一旦迴避了，就是另一種新藥。所以，除非後進廠商能取 得專利權人授權，否則便只能選擇挑戰專利或等待專利過期。

另外，能否順利挑戰專利使其無效或不可實施，依舊無法完全由企業本身的 能力所能決定，而是會受到專利本身的撰寫品質、主管機關審查的細緻度、挑戰 專利的法定程序是否完備以及進入司法程序後，判案法官的專業素質等因素影響。

因在 BPCIA 的架構下，原廠並無將專利清單公告周知的義務，所以在確認是 否有專利侵權風險時，生物相似性藥品研發廠商須投注相當的心力進行專利檢索 及侵權風險分析。不過，由於一個新藥的誕生，由實驗室到產品上市，研發時程長 達 10~15 年（鄧哲明，2013）。而生物藥品的複雜程度，更可能大大的延長研發時 間。因此，基於生物藥品的研發週期長，從研發到上市可能須歷經十幾年，再加上 美國給予參考藥品之資料專屬保護期間長達 12 年，通常的情況下，最難迴避的有 效成分之物質專利（通常在新藥篩選後便提出申請）在生物相似性藥品可以上市 銷售之際，便早已過期，即使未過期，剩餘的專利有效期間也不會太長，所以生物 相似性藥品研發廠商可選擇等待專利期間屆滿。

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至於其他處方或製程類型的專利，除了自行分析與迴避設計外，在 BPCIA 的 規範下，生物相似性藥品研發廠商只能在原廠起訴的案件中，於訴訟過程提出反 訴，或是於上市預告日之後提出確認之訴以確定是否侵害原廠之專利。

誠如先前曾提及，BPCIA 為原廠留下了可就至少一項專利起訴生物相似性藥 品研發廠商的權利，而且若是在上市預告日之後展開訴訟活動，還有可能因纏訟 過久，因而喪失 BPCIA 給予第一位可替代性生物相似性藥品申請人的市場專屬銷 售保護期間之優惠。但即便申請人的產品確實迴避了參考藥品的相關專利，也不 代表原廠不會起訴申請人。畢竟對於原廠來說，讓競爭產品愈晚上市，對其愈有 利可圖。

綜上所述，對於生物相似性藥品研發廠商而言，最好的辦法是能在向 FDA 提 交上市審查申請前，先把所有可能專利障礙掃除。可能的方法有二種，一種是基 於未來被專利權人起訴之可能性，向法院提出確認之訴以確認是否侵權；另一方 法則是透過行政程序，請求專利主管機關（USPTO）再次審酌相關證據，確認是 否有專利無效事由。

一、 確認之訴（Declaratory judgment）

Sandoz 藥廠為了在申請上市審查之前，及早確認其研發當中的生物相似性藥 品是否侵害參考藥品之相關專利，因此採取了第一種向法院提起確認之訴的作法。

確認之訴是指法院因原告起訴請求確認原告與被告之間是否存在某種權利或 法律關係而做出之判決。確認之訴通常起因於雙方當事人對於彼此間之權利或法 律關係認知不一致而發生爭執，並且達到無法解決的程度，此時便要求法院審酌 相關證據、適用法律，以判斷雙方存在或不存在某種權利或法律關係（楊肇嘉、尹 重君，2007）。

適用於專利訴訟中時，確認之訴提出的時點為，當專利訴訟兩造間存有實質 爭議（actual controversy）時，原告（被控侵權人）得主動訴請法院確認其是否構 成專利侵權，藉此除去被告（通常為專利權人）主張其侵權的不確定狀態。通常原 告會提出二種主要的主張：（一）向法院請求宣告對方之專利權無效；以及（二）

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即使對方專利有效，但原告本身的產品沒有侵犯到對方專利權。

陳清暐（2010）指出，美國法院判斷是否受理確認之訴，須系爭雙方之間具有 實質爭議存在，法院才具有審理該案之權限。在 2007 年以前，美國聯邦巡迴上訴 法院（United States Court of Appeals for the Federal Circuit，以下簡稱 CAFC）判斷 是否受理確認之訴，係以二要件判斷有無實質爭議之存在：（一）被告的行為已經 構成明顯威脅，或是被告已創造出客觀合理之憂慮，足以使原告認為被告將採取 法律訴訟行動；（二）原告現有的生產活動或相關行為已經構成專利侵權，或原告 有明確表現出企圖進行侵害專利權之活動，而使原告本身或客戶有被控侵權之虞。

在 MedImmune v. Genentech（2007）以後，最高法院推翻了前述二要件判斷標 準，嗣後 CAFC 依照該案建立新的判斷標準，也就是在判斷法院是否具備審理案 件之權限時，應考量所有環境事實因素，判斷雙方之間是否存在有實質爭議。

（一） 地方法院：Sandoz v. Amgen（2013）

1. 案件經過

2013 年 11 月 12 日，美國加州北區地方法院（U.S. District Court for the Northern District of California）批准 Amgen, Inc.（以下簡稱 Amgen）的議案，並以缺乏審理 該案件之權限駁回 Sandoz, Inc.（以下簡稱 Sandoz）的指控。法院的判決關鍵在於，

Sandoz 於其尚未向 FDA 提出生物相似性藥品上市審查申請前，便先提出確認之 訴，而未履行其在 BPCIA 之下需交換藥品以及專利資訊的義務。

Enbrel （有效成分 Etanercept）主要用於治療類風濕性關節炎、僵直性脊椎炎、

銀屑病關節炎及成人慢性中度至重度斑塊型銀屑病，於 1998 年獲得 FDA 許可上 市。Amgen （專利授權人）與羅氏大藥廠 Roche （專利權人）共同享有以 Enbrel 美國專利 5,395,760 （已於 2012 過期）及 5,605,690 （已於 2014 過期）所帶來的 15 年專屬實施期間。Sandoz 於 2004 年開始研發 Enbrel 的生物相似性藥品，訴訟 當時已進入臨床三期，且預期於 2016 年上市。

但出乎意料的是，Amgen 聲稱其於 2011 年 11 月及 2012 年 4 月分別取得可涵

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蓋 Enbrel 相關技術內容的美國專利 8,063,182（’182）及 8,163,522（’522），因此其 生物藥 Enbrel 可獲得 17 年額外的專利保護。Sandoz 於 2013 年 6 月 24 日以上述 兩件專利向法院提出確認之訴，並在其訴狀寫道（Aquino, 2013），’182 專利在經 過整整 15 年的審查過程中，其申請專利範圍一直都是集中在描述一種蛋白質（但

蓋 Enbrel 相關技術內容的美國專利 8,063,182（’182）及 8,163,522（’522），因此其 生物藥 Enbrel 可獲得 17 年額外的專利保護。Sandoz 於 2013 年 6 月 24 日以上述 兩件專利向法院提出確認之訴，並在其訴狀寫道（Aquino, 2013），’182 專利在經 過整整 15 年的審查過程中，其申請專利範圍一直都是集中在描述一種蛋白質（但