第二章 未成年人之醫療決定權
第三節 國家對未成年人的保護義務
第一項 國家保護義務
為了避免人們的基本權受到侵害，衍生出基本權的防禦功能與國家的保護義 務兩種相對立的作用。所謂基本權的防禦功能，是在防止人們的基本權受到國家 公權力之侵害，而國家的保護義務，則是國家介入以保護人們的基本權不受到來 自第三人的侵害。換言之，防禦權要求國家消極不作為，保護義務則要求國家積 極作為，以避免基本權受私人侵害。62
國家的保護義務於英美法上的起源為英王具有「國家監護權（parens patriae）」，即「國家父母（parent of the country）」，國王為了維持封建秩序的穩 定，故對於其統領下的未成年人、精神耗弱者或無行為能力之貴族，有保護照顧 之義務。當貴族過世遺留年幼之繼承人，利害關係人會聲請國王介入以處理財產 監護及身心監護之糾紛。這種國王的保護照顧義務後逐漸發展為帶有兒童保護目 的之國家監護權行使之責任，該權限後又委由法官行使，由法官依具體個案做成 判例而形成習慣法。63對於國家的保護義務應如何履行，立法和行政機關享有廣 泛的形成權。當公權力完全未採取任何保護措施，或其採取的保護措施根本不適 當，或完全未能達成應有的保護目的時，才算是違反國家的保護義務。64
基本權的保護義務也提供了國家介入私人生活、干預人民權利的正當性論
61 Elliston, S. (2007). The Best Interest of the Child in Health Care. London and NY：Rouledge-Cavendish, 30.
62 許育典（2014），〈論國家限制親權的憲法正當性：從虐童談起〉，《基本人權與兒少保護》，頁
153，台北：元照。
63 Cogan N.H., Juvenile Law (1970). Before and After the Entrance of “Parens Patriae”.22S.C.L.
REv.147, 177. 引自張雅珮（2005），《父母子女關係於未成年人醫療決定中之地位－以未成年人之
醫療自主權及最佳利益為中心》，頁16，國立臺北大學法學系碩士論文。
64 許育典（2014），〈論國家限制親權的憲法正當性：從虐童談起〉，《基本人權與兒少保護》，頁
153，台北：元照。
證。就未成年人而言，由於其往往不具備足夠能力保護、爭取自己的權利，也沒 有參政權可以影響政策制定，屬於弱勢中的弱勢，因此國家必須主動保護兒童的 基本權，否則憲法基本權對兒童的保障即形同虛設，不具實質意義。65
由於家庭有其無法取代之功能，故國家實無法扮演取代家庭的角色，而應扮 演輔助家庭之角色，國家作為家庭的輔助者，應輔助家庭功能健全，讓兒童在最 適合其成長的地方發展。可是，一旦家庭支持一個兒童成長的功能已經喪失時，
讓兒童在此家庭內成長反而對其有害，此時國家即不可退居於第三者的地位，而 應該積極介入。國家作為輔助者，其介入之程度，取決於家庭功能喪失的多寡，
最嚴重者，即為永久限制父母對子女的親權。66
第二項 國家介入之時機
國家有保護未成年人的義務，而親權又具有憲法上的地位，故國家何時應該 介入家庭對未成年子女的決定，即成為議題。蓋，限制父母親權的同時，也侵害 了兒童的家庭成長權，因而需要憲法正當性基礎。67就此議題，學說上有主張以
「傷害原則（Harm principle）」作為國家介入與否的時機判斷，亦有主張應回歸 未成年子女的最佳利益而從比例原則之操作進行判斷，以下析述之。
第一款 由傷害原則判斷是否限制親權模式
Dickens 主張，「家長的功能即在於保護子女免於身體上、精神上、邏輯上、
社會上、道德上的傷害。」在英格蘭與威爾斯，於家長不願意或無法提供孩子必 要且適當的照顧時，國家將會介入，以公權力將孩子帶離父母而安置於地方政府
65 許育典（2014），〈論國家限制親權的憲法正當性：從虐童談起〉，《基本人權與兒少保護》，頁
153，台北：元照。
66 許育典（2014），〈論國家限制親權的憲法正當性：從虐童談起〉，《基本人權與兒少保護》，頁
155，台北：元照。
67 許育典（2014），〈論國家限制親權的憲法正當性：從虐童談起〉，《基本人權與兒少保護》，頁
156，台北：元照。
的照顧之下。然而如此的國家介入，也僅限於法院認為孩子正在或很有可能遭受 嚴重傷害，並且這樣的傷害是源自於家長沒有對孩子提供符合合理期待的照顧所 導致。Bainham 則借用了「德沃金甜甜圈（Dworkinian doughnut）」的比喻來解釋 家長裁量（parental discretion）。在德沃金的思想下，法院或公部門所行使的法律 裁量權，就如同甜甜圈中心的洞一樣，並非毫無限制，而是只能在特定權威制定 的標準內行使裁量權。就如同一圈規制圍繞在外，裡面的空洞則是行使裁量權的 空間。68Bainham 借用 Dworkin 的裁量權理論，認為「原則上父母對於撫育未成 年子女的一切事務均有廣泛裁量權，但這種裁量權是被規制於父母必須確保提供 給子女維持生活的基本保護。」69在這個看法下，父母對孩子的決策權除非已違 反最低標準，否則將不被干預。70
此說之基本立場為，究竟何為未成年子女的最佳利益難以判斷，因而既然在 自由民主政體下，要求父母對孩子的成長負最優先責任，當然也該賦予父母可以 依照其價值、增進整體家庭及個別家庭成員利益而做出其認為適當的決策的權 利。尤其是當家庭中有不只一個小孩，此時要家長做出完全符合個別孩童最佳利 益的決策可能難以期待。因而，學者Jansen 即認為「當家長無法尊重未成年子女 並且未提供子女基本需求時，此時國家應該介入，但此時只是家長的自主權應該 受到限制。」71此外，Ross 也認為，「父母會依照他們自己對好的生活（good life）的想法，來決定如何分配提供給子女的基本資源的種類及數量。不同的父母 會因為信仰及價值觀的不同而做出不同的分配。在自由共和國，國家會廣泛地接 受家庭做出的分配，只要家長做出的分配符合給予子女的最基本需求此一門檻。
而父母也需要一個廣泛的裁量空間來決定如何分配個別子女與其他家庭成員之間
68 Dworkin, R. (1997). Taking Rights Seriously. London：Duckworth, 52.
69 Bainham, A. (2005). Children: the Modern Law ( 3rd ed.). Bristol：Jordan Publishing, 120.
70 Elliston, S. (2007). The Best Interest of the Child in Health Care. London and NY：Rouledge-Cavendish, 31-32.
71 Lynn, A. J. (2004). Child Organ Donation, Family Autonomy, and Intimate Attachments . 13 Cambridge Quarterly of Healthcare Ethics 133.
健康照護需求。」72因而，此說認為最佳利益原則可能會導致未充分尊重父母自 主判斷的權利，從而，當父母是用理性做出判斷時，法院即不可任意以自己對子 女最佳利益的判斷為由介入父母的決定。73
Diekma 亦以傷害原則為國家介入的判斷標準，並列出以下要件74： 1.當父母拒絕該醫療決定時，是否將其子女置於嚴重傷害的巨大風險下？
2.傷害是否急迫，而需要立即採取行動防止之？
3.被父母拒絕的國家介入是否對於避免重大傷害是重要的？
4.被父母拒絕的國家介入是否被證實有效，因而很可能可以避免傷害？
5.被父母拒絕的國家介入是否並未將子女置於嚴重傷害的重大風險下，並且 該介入比起父母的選擇提供的可能利益是否遠大於可能的弊害？
6.是否有其他對父母自主權侵害較小，或較被父母接受，且可避免子女受到 重大傷害的選項？
7.此國家介入可否被一般化而適用到其他相類似情況？
8.是否大多數的家長都同意此國家介入是合理的？
Dikema 強調，國家是否介入家庭決定的門檻一定不可避免會使用到不確定法 律概念，包含何為重大、嚴重等等。然而，即便如此，仍應以傷害原則，而非最 佳利益原則作為國家是否介入的判斷標準，蓋子女的最佳利益其實難以決定，故 此時應認為父母有足夠的能力可為子女判斷何種醫療決策符合其最佳利益，除非 父母決定已違反傷害原則。75
72 Ross, L. F. (2004). Children, Families and Health Care Decision-Making. NY：Oxford University Press, 8.
73 Elliston, S. (2007). The Best Interest of the Child in Health Care. London and NY：Rouledge-Cavendish, 35.
74 Dikema, D. (2004). Parental Refusals of Medical Treatment: the Harm Principle as Threshold for State Intervention. 25 (4)Theoretical Medicine and Bioethics,243.
75 Elliston, S. (2007). The Best Interest of the Child in Health Care. London and NY：Rouledge-Cavendish, 36.
第二款 與比例原則相結合的限制親權模式
亦有學者主張應以比例原則作為國家介入家庭之控制手段之審查標準。此說 認為，比例原則中的最小侵害原則，即指當有多個以上的手段可以達成相同目的 時，國家應選則對基本權侵害最小的手段。蓋家庭有其不可取代之功能，能否於 家庭中成長對兒童之人格發展至關重要，亦為兒童之權利，前已述及。因而，國 家作為家庭之輔助者，其目的是要讓兒童能於健全之家庭中成長，國家介入家庭 之決定僅為達成此一目的之手段。就此而言，國家是否及如何介入家長之自主 權，應依照家庭失功能的程度，在不同個案給予不同的限制親權手段。76
舉例而言，父母出現過度懲戒行為，但此行為為一般人可預期之情形，此時 應給予父母親職輔導以符合最小侵害原則。但若父母的行為已沒有改善可能，此 時則可考慮永久剝奪父母之親權，讓兒童於被他人收養後可有在另一家庭成長之 機會。此說之原則，即是認為在國家採取限制親權的手段時，應考量最小侵害原 則之運用，並以此避免恣意，作為國家是否介入父母自主的判斷模式。77