國立臺灣大學法律學院法律學研究所 碩士論文
Department of Law College of Law
National Taiwan University Master Thesis
醫療法上之得未成年人同意與親權濫用
Informed Consent of the Minors and the Abuse of Parental Rights in Medical Law
李冠儀 Guan-Yi Lee
指導教授：王皇玉 博士 Advisor: Huang-Yu Wang, Ph.D.
中華民國 107 年 6 月
June 2018
謝辭
首先感謝我的大姊李昱萱，啟發我對這本論文的構思，並在我撰寫論文的途 中給予我許多意見和指引，若沒有她，就不會有這本論文的誕生。
感謝恩師王皇玉老師，從大學時期因為上了老師的課，才決定進入刑法領域 深造，也是因為老師對醫療法領域的了解，讓我能夠在老師的幫助下對與醫療法 有關的議題進行研究。在撰寫論文時，老師給予我足夠寬廣自由發揮的空間，讓 我能夠按照自己的想法研究，並在我完成論述後，悉心對我論文中的每句話、每 個段落安排給予調整建議。拜入王老師門下學習是我碩士班做過最正確而值得感 激的決定。感謝口試委員許恒達老師與謝煜偉老師，給予我論文諸多有建設性的 寶貴建議，點出論文的問題並提供我修改方向，讓這本論文能更加完備。
感謝一起學習三年的刑法組的大家，跟你們一起修課、撰寫論文，讓學習這 條路上多了許多有趣的回憶，也從大家身上學到很多。其中特別感謝育賢，在碩 班三年，包含修課、國考、論文、人生觀的分享、擔任口試紀錄等等，從你身上 得到很多幫助，是我人生中的貴人。也特別感謝一起拜入王門的鈺菁，是我一起 修課、做團體報告、論壇、論發的好夥伴，這條不容易的路上有妳作伴真的很幸 運。也謝謝 1801 一起寫論文的每個朋友，一起修日文的 Mona、我的好鄰居庭 庭、一起致力於拍美照的安網美，和一起吃東西聊是非分享人生的琮儀育霜、論 壇互評的婷勻、帥氣的男神仲宇、還有同為王門的品婕、借我書的長志學長、偶 爾一起聊天的立綸，因為有你們才有 1801 這麼溫馨歡樂又適合撰寫論文的氣 氛。也感謝同在霖澤八樓奮鬥的宗奇、俊凱、昕婕、慧文、立蓉、育瑄、
Peter、庭琪，能偶爾在走廊上巧遇閒話家常幾句對枯燥的研究生生活而言真的 是一大慰藉。感謝 R05 刑法組的學弟妹，尤其是因為我在律訓沒辦法請假而幫我 跑口試行政流程的怡妏和冠儒，衷心感恩。感謝大學時期就一直陪在我身邊的所 有朋友，包含一起相約出去玩遠離都市塵囂的彥德、賈韻華、曾子維、丘家丞，
還有多年好友亮瑜、令誼、張盛惟、宛霓、博馨、黃策、子豪、Molly、雅淇、
wvs 的大家，跟從大學時期就一直給我許多幫助的冠中學長。在煩悶的研究生生 活裡，很慶幸有你們的陪伴。特別感謝王鼎鈞，給我許多珍貴的論文參考資料，
讓我對所撰寫的議題有更深入的了解，不致受限於自身角度而有所偏頗，並時常 關心我的論文進度，督促我致力於論文的撰寫。
最後感謝我的家人，不只在研究所的三年，在我成長的路途中，無條件給我 幫助、扶持、鼓勵，若沒有家人給我的愛和支持，就沒有今天的我。謝謝爸爸、
媽媽、兩個姊姊和奶奶，你們永遠是我最珍愛的人們。
摘要
本論文以處理未成年人之醫療決定權為核心，並藉由文獻回顧、比較分析、
以及案例研究之方法撰寫，試圖討論未成年人在醫療領域的自我決定權，以及討 論父母權利在個案中應受到的限制。
未成年人之醫療決定涉及多方利害關係人，其中最主要的即為父母、國家，
以及未成年人本人。父母能代替未成年人行使醫療同意權係源於父母之親權。親 權實為一種利他權利，其目的除為了維護家庭自治外，亦是因為家庭是未成年人 開展人格最重要的場所，未成年人在家庭中健康成長的權利不應被任意剝奪。國 家對未成年人醫療決定的介入，則是基於國家對未成年人的保護義務（parens patriae）。因未成年人無法如成年人般捍衛自己的權利，故在未成年人之權利被 第三人侵害時，須由法院介入保護，以落實法律對未成年人權利之保障。至於未 成年人本人是否對涉及自身的醫療行為有決策權，則有爭議，我國現行法制並未 對未成年人的醫療自主權加以承認。然而，自主權應是人性尊嚴之核心內涵，未 成年人不應被剝奪自我決定之可能。又從比較法之觀點，可發現英美等國並未完 全否定未成年人之醫療決定權，而是從案例法中分別衍生出 “Gillick
Competence”及「成熟未成年人原則」等概念，在個案中承認已具備理解力、智 力、成熟性之未成年人可自為醫療決定。
本文藉由三種主要爭議案型，即耶和華見證人拒絕輸血案、男童割禮、活體 捐贈案例，試圖從個案中探討未成年人得否自為決定，其能力門檻應如何定義，
父母之行為是否構成親權濫用，國家是否應對父母親權加以限制，各關係人間之 意見應如何調和，以及未成年人之最佳利益究竟為何等。期盼藉由本文之撰寫，
能提供對未成年人權益更完善的保護，並在立法上，在法院實務上，都能提供落 實未成年人權益更好的改進方向。
關鍵字：成熟未成年人、告知後同意、最佳利益、親權限制、耶和華見證 人、割禮、活體捐贈
Abstract
This thesis, written through methods of literature reviews, comparative analysis, and case studies, focuses on the medical decision-making concerning minors, trying to discuss minors’ rights of self-determination in medical field and to discuss the limits of parental rights in each case.
The medical decision-making of minors involves several interested parties, including parents, state, and minor him or herself. Parents can make medical decisions for their minor children because of their parental right. Parental right is a right of altruism. The reason of the existence of parental right is to maintain family autonomy, and to let the minors be raised in family, which is the best place for one to develop his or her own personality. The reason the state intrudes into the medical decision
concerning minors is due to the concept of “parens patriae”. Because minors can’t defend their own rights, when they are infringed by a third party, state must intrude to provide protection for minors, otherwise the rights of minors written in statutes can’t be carried out. As to whether a minor can make medical decision for him or herself, it still remains a controversial issue, since the medical law in our country doesn’t admit the right of self-determination of the minors. However, self-determination is the core concept of human dignity, so the minors shouldn’t be deprived of this right. And from the perspective of comparative law, both the British law and the American law admit the medical decision-making right of minors who have enough understanding, intelligence and maturity, with British law developing the concept of “Gillick
competence” and American law developing the principle of “mature minors” through case laws.
Through the cases of the refuse of blood transfusion of Jehovah’s witnesses, male circumcision of infants, and live donation, this thesis tries to figure out whether a minor
can make his or her own medical decision? How to define competence? Whether parents’ conducts constitute abuse? Can the state limit the rights of parents? How to coordinate the different opinions of these interested parties? What exactly is the content of the best interest of minors? Hoping that through this study, a more comprehensive protection of the rights of minors can be given, and a better direction of improvement both in the field of court practices and legislation can be pointed out.
Key words: mature minor, informed consent, best interest, limits of parental rights, Jehovah’s witnesses, circumcision, live donation
簡目
第一章 緒論 ... 1
第一節 研究動機 ... 1
第二節 研究方法 ... 3
第三節 研究架構 ... 3
第二章 未成年人之醫療決定權 ... 5
第一節 病人自主決定權 ... 5
第二節 父母對未成年子女之親權 ... 23
第三節 國家對未成年人的保護義務 ... 27
第四節 未成年人之醫療自主權 ... 31
第五節 未成年人醫療決定之決策者 ... 36
第三章 未成年人之同意能力 ... 40
第一節 能力概念 ... 40
第二節 英美法上對未成年人之醫療行為同意能力 ... 42
第三節 成熟未成年人原則 ... 46
第四節 未成年人同意權之立法模式 ... 49
第五節 同意能力之門檻界定 ... 52
第六節 小結 ... 57
第四章 爭議案例之研究 ... 59
第一節 耶和華見證人拒絕輸血案 ... 60
第二節 割禮 ... 70
第三節 活體捐贈 ... 89
第五章 結論 ... 104
第一節 未成年人醫療決定權之歸屬 ... 104
第二節 修法建議 ... 105
參考文獻 ... 112
詳目
第一章 緒論 ... 1
第一節 研究動機 ... 1
第二節 研究方法 ... 3
第三節 研究架構 ... 3
第二章 未成年人之醫療決定權 ... 5
第一節 病人自主決定權 ... 5
第一項 醫療行為之特性 ... 5
第一款 醫療行為非傷害說 ... 6
第二款 醫療行為傷害說 ... 8
第三款 小結 ... 9
第二項 醫療行為的正當化事由 ... 11
第一款 業務上之正當行為 ... 11
第二款 得病人同意 ... 14
第三項 告知後同意原則 ... 15
第一款 家父長主義的省思 ... 15
第二款 生命倫理四原則 ... 17
第三款 告知後同意原則之興起 ... 20
第四款 現行法制 ... 21
第二節 父母對未成年子女之親權 ... 23
第一項 父母親權之憲法地位 ... 24
第二項 父母親權之內涵 ... 25
第三節 國家對未成年人的保護義務 ... 27
第一項 國家保護義務 ... 27
第二項 國家介入之時機 ... 28
第一款 由傷害原則判斷是否限制親權模式 ... 28
第二款 與比例原則相結合的限制親權模式 ... 31
第四節 未成年人之醫療自主權 ... 31
第一項 憲法上地位 ... 31
第一款 人性尊嚴之憲法意義 ... 32
第二款 未成年人之主體性 ... 33
第二項 其他法規 ... 34
第五節 未成年人醫療決定之決策者 ... 36
第一項 未成年子女與父母間的意見衝突 ... 36
第二項 父母與國家間的意見衝突 ... 37
第三項 子女與國家間的意見衝突 ... 38
第四項 小結 ... 38
第三章 未成年人之同意能力 ... 40
第一節 能力概念 ... 40
第一項 能力定義 ... 40
第二項 能力門檻的把關功能 ... 41
第二節 英美法上對未成年人之醫療行為同意能力 ... 42
第一項 英國醫療行為之同意能力 ... 43
第二項 美國醫療行為之同意能力 ... 44
第三節 成熟未成年人原則 ... 46
第一項 成熟未成年人原則介紹 ... 46
第二項 個案分析 ... 47
第四節 未成年人同意權之立法模式 ... 49
第一項 各種立法模式 ... 49
第二項 潛在問題 ... 50
第五節 同意能力之門檻界定 ... 52
第一項 同意能力之要素 ... 52
第二項 滑動量表 ... 55
第三項 以證明門檻取代同意門檻 ... 56
第六節 小結 ... 57
第四章 爭議案例之研究 ... 59
第一節 耶和華見證人拒絕輸血案 ... 60
第一項 爭議問題之所在 ... 60
第二項 成年人之耶和華見證人 ... 61
第一款 意識清醒之成年人 ... 61
第二款 喪失意識之成年人 ... 62
第三項 未成年人之耶和華見證人 ... 65
第一款 不具備承諾能力之未成年人 ... 65
第二款 具備承諾能力的未成年人 ... 66
第四項 台灣案例 ... 67
第五項 小結 ... 69
第二節 割禮 ... 70
第一項 背景介紹 ... 70
第二項 割禮之法律容許性 ... 74
第一款 父母同意 ... 74
第一目 隱私性 ... 75
第二目 替代判斷原則 ... 76
第三目 子女之利益 ... 77
第二款 宗教自由 ... 78
第一目 支持儀式性割禮之理由 ... 78
第二目 儀式性割禮入罪化 ... 80
第三目 本文評論 ... 82
第三項 男性與女性割禮比較 ... 84
第四項 台灣案例 ... 86
第五項 小結 ... 88
第三節 活體捐贈 ... 89
第一項 問題意識 ... 89
第二項 可再生之身體組織捐贈 ... 90
第三項 器官捐贈 ... 94
第四項 台灣法治 ... 100
第五項 小結 ... 103
第五章 結論 ... 104
第一節 未成年人醫療決定權之歸屬 ... 104
第二節 修法建議 ... 105
第一項 未成年人自主權應受法律尊重 ... 106
第二項 未成年人之同意能力應個案判斷 ... 107
第三項 父母親權應受合理限制 ... 108
參考文獻 ... 112
第一章 緒論
第一節 研究動機
2010 年，一名 15 歲的英國少年，Joshua McAuley 遭遇嚴重車禍。緊急送往 醫院後，醫生認為應輸血治療。然而，由於Joshua McAuley 為耶和華見證人的信 徒，拒絕接受輸血，其父母亦因宗教原因拒絕其接受輸血治療，致Joshua
McAuley 在當天傍晚死亡。12016 年，馬來西亞在 12 月 15 至 20 日間接連發生兩 起割包皮意外，2 名男童的龜頭誤被醫師切下，其中 1 名男童的陰莖成功被接 回，但另1 名男童的陰莖發黑，無法接回，最後只好整支截去。2這些男童進行這 項手術是由於回教宗教內有為男童踐行割禮之習慣，然而卻遺憾發生難以挽回的 悲劇。又，小說《姊姊的守護者》中，妹妹安娜是父母為了救治從小罹患罕見白 血病的姊姊凱特而利用醫學科技出生，擁有與姊姊配型相符的基因。從小，安娜 就陸續捐贈臍帶血、幹細胞、骨髓給姊姊治病，直到有天凱特腎衰竭，需要安娜 的腎臟，安娜才去找了律師捍衛自己的權利。無獨有偶，類似的情節，在2008 年也發生在台灣，臺大醫院受一對夫婦所託，利用人工生殖技術，訂做一名與患 有重度海洋型貧血的哥哥有配型相符的基因的妹妹，並藉由移植妹妹的臍帶血來 救治哥哥。3
上述案例，均是關於未成年人因醫療行為所生之爭議。其導出的法律問題包 括未成年人本人、父母、國家這三方應如何在未成年人之醫療決定中互動，應如 何或由誰作出醫療決定；未成年人本人可否獨立自為醫療決定，又其要件如何，
法律是否允許；父母之決定若違背未成年人之最佳利益，國家可否或有無義務介
1 Roberts, L., (2010, May 18). Teenage Jehovah’s Witness refuses blood transfition and dies. The Telegraph. Retrieved from http://www.telegraph.co.uk/
2 曾毓青，2017，〈馬來西亞醫生割包皮卻剪錯地方！男童被斷根〉中時電子報：
http://hottopic.chinatimes.com/20170101001435-260809。2017/01/01。
3 王昶閔，2008，〈訂做救命寶寶/搶救惡性貧血兒〉自由電子報：
http://news.ltn.com.tw/news/life/paper/190388。2008/02/21。
入，又其介入之時點應為何；當這三者之意見相衝突時，應以何者之意見為準；
未成年人之最佳利益究應如何判斷等，均是上述爭議案例所揭示之問題，也是本 文之研究重心。
蓋在羅馬法家父長制之思維之下，父母權利被認為是一種自然權，父親為家 庭中經濟之擁有者，對於子女有如財產權般的絕對支配權，並否認子女之權利。4 但現今，由於工業革命後，工業化的發展削弱了傳統上的家庭控制，人們對家庭 經濟上的依賴漸低，許多傳統上的家庭功能或多或少被取代，父母對子女也不再 被認為擁有絕對的支配權力。5然而，由於一般對於未成年人能力不足的疑慮，基 於保護未成年人之立場，現行法制仍多有由父母作為法定代理人並代替未成年人 作決定之規定。如民法第1086 條第 1 項規定，「父母為未成年子女之法定代理 人」。而醫療法第63、64 條有關告知後同意原則之規定，其第 2 項均規定「前項 同意書之簽具，病人為未成年人或無法親自簽具者，得由其法定代理人、配偶、
親屬或關係人簽具」。上開規定似指未成年人無法自行行使醫療行為之同意權，
並且其意思完全由法定代理人之意思取代，醫療法並未規定須對未成年人之意見 加以參考。這樣的立法方式應是值得質疑的。蓋，基於自決權與人性尊嚴之維 護，未成年人的自主決定權亦應受到尊重。另觀已在我國施行的聯合國兒童權利 公約第12 條規定「1.締約國應確保有形成其自己意見能力之兒童有權就其本身 之所有事物自由表示其意見，其所表示之意見應依其年齡及成熟度予以權衡。2.
據此，應特別給予兒童在對自己有影響之司法及行政程序中，能夠依照國家法律 之程序規定，由其本人直接或透過代表或適當之組織，表達意見之機會。」可知 公約意旨亦強調未成年人意思應受尊重。因此現行法應作如何之修改，方能平衡 保護未成年人之自主權以及家庭成長權，國家應否介入及何時介入方能既保護未
4 鄭瑜亭（2012），《未成年人自主決定與父母意見相衝突之法律問題—以子女身體自決為中心》，
頁16，國立成功大學法律學系碩士班論文。
5 許育典（2014），〈國家公權力介入家庭後的衝突關係：以兒少保護為核心〉，《基本人權與兒少
保護》，頁105，台北：元照。
成年人又不至過度侵害家庭隱私權，均是本文欲探討之爭議。
第二節 研究方法
本文採用文獻回顧、比較分析、以及案例研究之方法撰寫。本論文之第二章 節主要即以文獻回顧法，藉由爬梳既有之文獻，探討與醫療行為相關之各種基本 原則，包含醫療行為之性質、醫療行為之正當化事由、告知後同意、生命倫理四 原則等，並點出父母、國家、未成年人本人能為未成年子女做出醫療決定之權利 來源，三者之間的意思衝突應如何處理等問題，並整理各項學說上之爭議後給出 本文意見。
本論文之第三章則主要使用比較分析法，藉由英國法、美國法關於未成年人 之醫療決定之規定，與我國法進行比較，以觀察各國間立法模式之差異及箇中良 窳，並希望能提出適當之修法方式。其中特別強調英國的Gillick Competence 與 美國的成熟未成年人原則，均為為保障未成年人之自主權而於判例法中發展出的 原則，為我國所沒有之制度，卻值得我國參考。
第四章則是綜合前述之文獻回顧、比較分析，再加入案例研究方法，藉由三 種爭議案件－耶和華見證人拒絕輸血案、割禮、活體捐贈之案例，具體判斷個案 中應如何作出醫療決定，如何調和各方利害關係人之意見，以及探討在這些案件 中如何保護未成年人之最佳利益。並且，通過國內、國外上述爭議案型中具體發 生的案例，整理並分析法院之判斷結果及理由，企圖歸納出一致性的判斷規則並 以本文淺見給予這些案例評釋。
第三節 研究架構
本論文共分五章節及參考文獻。第一章為緒論，介紹研究動機、研究方法以 及研究架構。
第二章探討未成年人之醫療決定權，第一節先探討病人自主決定權之內涵，
其中包含醫療行為之性質，其正當化事由，以及告知後同意原則之興起與運用。
第二節至第五節則是探討在個案中若病人是未成年人時，關於其醫療決定，未成 年人本人、父母、國家各扮演何角色，由這些人作為醫療行為之決策者其正當性 為何，又這些人的意見相衝突時，應如何處理。
第三章則針對未成年人同意能力之概念進行界定。第一節對能力概念進行定 義，第二節介紹英國及美國法上關於未成年人之醫療同意能力之規定，第三節闡 述成熟未成年人原則之內涵及其被援用之情形，第四節比較各種立法模式並分析 各種模式間存在的問題，第五節則對於同意能力門檻高低該如何界定提出不同之 方式，最後提出本文見解。
第四章藉由三種爭議案型，即耶和華見證人拒絕輸血案、割禮、活體捐贈，
對各該醫療行為所造成之風險、利益進行衡量，進而判斷何為未成年人之最佳利 益，並點出父母行使未成年人醫療決定權應有之限制。此外也藉由不同案型中醫 療行為所造成之不同風險，判斷未成年人可否主張成熟未成年人原則而自為醫療 決定。
第五章為本文之結論，除對以上章節進行統整，也藉由比較外國法、外國案 例，對我國現行醫療法及相關法規之不妥當之處提出可供修改之方向。
第二章 未成年人之醫療決定權
第一節 病人自主決定權
過去，醫療行為由於醫師之專業知識及道德權威，往往在醫療行為中擔任決 策者的角色，而患者則是被救治的對象，其自主權並未受到尊重。然而這種想法 逐漸受到質疑，二次世界大戰以後，病人應可自行決定是否接受醫療行為之想法 逐漸受到重視，並經過學說以及實務的發展，「告知後同意原則（Informed Consent）」今日已成為醫學倫理的一個重要原則，且在醫療行為傷害說的理論 下，更是醫師用以主張阻卻違法事由的要件。
本節將先探討醫療行為之特性、其正當化事由，以及告知後同意原則之興起 及內涵等醫療法上之一般基本概念，再於第二節中進一步探討未成年人之醫療同 意權。
第一項 醫療行為之特性
醫療行為由於本身的複雜性，其無疑具有雙面之特性。一方面，醫學發展之 初衷係為救治生命、抵禦疾病、延長壽命、增進人類福祉等，為人類繁衍發展所 不可或缺之一環。然另一方面，雖然醫學是為了挽救、延長生命，但醫療行為本 身仍充滿不確定性，蓋任何手術都有風險，在一個醫療行為之中，由於每個人的 身體情況、醫師技術差異、或對於醫學未知領域的不了解等等，都有可能造成醫 療行為並未達成其預期的結果，甚至造成身體、甚至生命之損害。6換言之，醫學 並不是一門精確的科學，而是一門「試誤科學」。其原因為，科學的定律是，同 一個實驗可以百分之百被重複並得到相同的結果，而醫療行為則是建基於統計之 上，由醫生藉由過去的經驗為病患診療。礙於醫學知識的有限性以及每個人的身
6 王皇玉（2011），〈論醫療行為與業務上之正當行為〉，收錄於《刑法上之生命、死亡與醫療》，
頁172，台北：自刊。
體狀況不可能完全相同，醫學在本質上即無法避免其不確定性。7
此外，醫療行為中，有許多救治方式，如外科手術，在形式上即為對病人身 體的一種侵害，藉由侵入病人身體、侵害生理機能或是造成身體不適的方法來達 到促進病人身體健康、維持病人生命之目的。因而，在學說上即產生了醫療行為 本質是否亦為傷害行為的疑問。8就此問題，德國刑法實務採取「醫療行為傷害 說」之見解，而德國學說則多採不該當傷害罪的「醫療行為非傷害說」之見解。
反之，日本學說則以「醫療行為傷害說」居通說地位。9以下說明德國學說實務中 採取正反兩方見解之理由，並提出本文意見。
第一款 醫療行為非傷害說
醫療行為非傷害說，或稱為醫療行為不該當傷害罪構成要件之見解，主張醫 療行為乃為治療或減輕疾病而為一般醫學所認可者，因此凡具有醫學上適應性且 屬於醫療技術上之正當行為，則不該當傷害罪之構成要件實行行為。10我國學者 林山田教授即認為，應就醫療行為之整體觀察，若醫療行為符合醫師的醫術規 則，即便事後出現預後不良，只要醫師的醫療目的是在使病人恢復健康，則不具 有傷害罪的構成要件故意。11以下介紹德國學界對醫療行為非傷害說採取贊同立 場之見解。
1.Belin
德國學者Belin 從傷害罪之法益觀點出發，認為不能單從「傷害身體」的表 面文義來理解傷害罪，而應以病人的「身體利益」、「生命利益」等是否受到侵害
7 林杏麟，李維哲（2012），〈醫療行為以刑法究責之不合理性：醫學是試誤科學〉，《台灣醫界》，
第55 卷 2 期，頁 42-44。
8 王皇玉（2011），〈論醫療行為與業務上之正當行為〉，收錄於《刑法上之生命、死亡與醫療》，
頁140，台北：自刊。
9 陳子平（2010），〈醫療上「充分說明與同意」之法理在刑法上的效應（下）〉，《月旦法學雜
誌》，第197 期，頁 248。
10 同前註，頁 248-249。
11 林山田（2005），《刑法各罪論（上）》，5 版，頁 157，台北：元照。
為判斷標準。因而，醫療行為係對病人的身體利益、生命利益有正面提升作用之 行為，故並不該當傷害罪之構成要件。
以法益侵害為標準來判斷是否構成傷害固然有其意義，惟此說之問題為，在 遇到個案中病人因為失敗的醫療行為而導致身體或生命利益受到損害時，醫生一 樣有可能該當傷害罪之構成要件。12
2. Engisch
Engisch 認為，單純以利益是否受到侵害為判斷是否構成傷害罪之構成要件 並不完善，而應以整體上來看，醫師的醫療行為是否係為維護病人之健康。若醫 師的醫療行為是為了維護病人健康，即不能單以事後出現醫療失敗的結果，即認 定醫生該當傷害罪構成要件。
因而，在此見解下，若醫療結果是成功的，則病人之身體利益並未受到侵 害。但若不幸醫療結果失敗，只要醫師已在事前進行利益衡量，認為對病人實行 醫療行為之利益大於不實行醫療行為，則醫師的醫療行為仍係為維護病人健康，
因而仍不能以事後偶發的結果反推回醫師的醫療行為違法。
而在Engisch 的概念下，即便醫師對病人進行醫療行為並未經過病人同意，
但醫師之醫療行為符合醫療適應性，符合醫學準則，並滿足優越利益原則之要 件，則仍不構成傷害罪構成要件。蓋此時醫師係為維護病人之身體利益，並不構 成傷害，而僅為對病人自由法益的侵害。13
3. Bockelmann
Bockelmann 認為，在成功的醫療行為之情況，由於病人之整體健康利益增 進，故不該當傷害罪構成要件。而在醫療行為失敗之情況，雖然構成病人身體健 康之侵害，但仍應進一步探討醫師之主觀意圖。若醫師主觀上係為治療疾病，則
12 王皇玉（2011），〈論醫療行為與業務上之正當行為〉，收錄於《刑法上之生命、死亡與醫療》，
頁146，台北：自刊。
13 王皇玉（2011），〈論醫療行為與業務上之正當行為〉，收錄於《刑法上之生命、死亡與醫療》，
頁147，台北：自刊。
醫師在主觀上根本就沒有對病人的傷害構成要件故意，當然不該當傷害罪之構成 要件。而即便無故意，此時醫師是否有可能構成過失傷害罪？Bockelmann 認為，
此時應視醫師之醫療行為是否符合醫療適應性，並盡到注意義務為斷。14
第二款 醫療行為傷害說
與醫療行為非傷害說相反，醫療行為傷害說主張，即便醫療行為係以治療為 目的，然而醫療行為之實施在某程度上仍會對於人的身體完整性或生理機能侵 襲，因而醫療行為本身即為傷害行為之實行。並且，源於醫療行為本身之不確定 性，伴隨於醫療行為之侵襲的還有手術失敗、誤診等風險，因而將醫療行為從一 開始即認為是欠缺刑法上重要性的行為或不具違法性的行為，並不符合醫療行為 的本質。15
1.1894 年德國帝國法院判決
德國實務見解採取醫療行為傷害說之始祖，為1894 年德意志帝國法院之一 則判決。在該案中，一名七歲女孩罹患結合性骨髓癌，非截肢無法保全性命。即 便女孩的父親明確反對讓女孩接受手術，醫師仍擅自為女孩做手術，最後女孩得 以保全性命。然而，即便女孩預後良好，該名醫師仍被地方法院判決成立傷害 罪。因為法院認為，截肢手術符合德國刑法223 條傷害罪的構成要件，並且醫師 也沒有在法律上得到許可，或是能根據「醫師業務權」而有權為病人進行治療。
2.Eser
Eser 認為，傷害罪要保護的法益，除了健康利益外，還包含身體完整性與不 可侵犯性，亦即，傷害罪之保護法益包含了病人對自己身體的自主權。16因而，
14 王皇玉（2011），〈論醫療行為與業務上之正當行為〉，收錄於《刑法上之生命、死亡與醫療》，
頁148-149，台北：自刊。。
15 陳子平（2010），〈醫療上「充分說明與同意」之法理在刑法上的效應（下）〉，《月旦法學雜
誌》，第197 期，頁 250-251。
16 王皇玉（2011），〈論醫療行為與業務上之正當行為〉，收錄於《刑法上之生命、死亡與醫療》，
頁151，台北：自刊。
即便病人之健康利益未受損害，若醫師違背病人之意願而對其實施醫療行為，仍 是侵害病人身體完整性，仍該當傷害罪構成要件。
3.Baumaan
Baumaan 主張，「由於對身體完整性法益的侵襲，是該當構成要件，而在違 法性上有充分檢討的餘地，因此以正確的違法性阻卻事由的審查為必要。為了手 術的實施而賦予醫師特許證，乃過於危險。我們確切的希望知道被侵害者的承 諾、推定的承諾或者作為正當事由的緊急避難是否存在。違反病患意思所實施的 手術，不僅僅是某種不被允許的治療行為或者是一種強制，也是對於基本法第2 條所保障的身體完整性的侵襲。」17
在Baumaan 的脈絡下，身體完整性法益已和此法益持有人對該法益之意思無 法分割。亦即，許多法益都內含自由之概念，如未得他人同意而侵害他人財產權 者，會被認為是財產犯罪而不是自由犯罪。故，侵害他人身體者，應被視為傷害 罪，而非用侵害自由之犯罪處理。18
第三款 小結
採「醫療行為非傷害說」者對「醫療行為傷害說」常見之批評是，後者流於 形式認定傷害之定義，未考慮病人之身體健康法益實係藉由醫療行為而得以提 升，亦未將醫療行為之本質及醫師之主觀係為救治納入考量。反之，後者對前者 的批評則為，將醫師對於構成要件的故意與醫師之意圖二者混淆，並且忽略了傷 害罪所要保護之法益除了法益持有人之身體健康外，亦包含法益持有者對自己身 體的自主權之自由概念，實係以醫師的意志凌駕於病患之意志之上，而侵害病患 之身體自主權。
17 引自陳子平（2010），〈醫療上「充分說明與同意」之法理在刑法上的效應（下）〉，《月旦法學
雜誌》，第197 期，頁 251。
18 王皇玉（1995），《醫療行為於刑法上之評價:以患者之自我決定權為中心》，頁 166，國立台灣
大學法律學研究所碩士論文。
以上兩說各有所本，有論者謂，由於醫療行為具雙重構造，同時包含了「治 療行為手段的侵襲」以及「治療行為後發生的健康狀態」。而上述兩說之差異在 於「醫療行為非傷害說」將重點置於「治療行為後發生的健康狀態」，反之，「醫 療行為傷害說」則著眼於「治療行為手段的侵襲」。19
本文以為，與其說以上二說著眼的角度不同，不如說二者對於傷害罪所保護 之法益有不同的認定。傷害罪的保護法益為何，學說上向來有「生理機能妨礙 說」與「身體完整性說」等爭論。前者認為，從生理學的觀點，必須使他人之生 理機能發生障礙或對他人之身體健康狀態有不良變更者，始為傷害。而後者則認 為，傷害罪除保護生理機能之外，也應同時保護身體固有之完整狀態。20例如擅 自減去他人頭髮，雖未對他人之生理機能造成妨礙，然而仍屬對他人身體完整性 之破壞，在後說的見解下將該當傷害罪。而觀「生理機能妨礙說」與「身體完整 性說」，可發現後者除了身體健康外，認為傷害罪之概念亦包含了對自己身體完 整的自主性，亦即，能夠自己決定是否讓自己的身體受到外界的干擾。
因而，本文認為，「醫療行為非傷害說」與「醫療行為傷害說」二者的差 異，在於「醫療行為傷害說」已將個人對自己身體的自主納入傷害罪之保護法益 內，因而若醫師未得病患同意即擅行醫療行為，將該當傷害罪之構成要件，且無 法以業務上正當行為等阻卻違法事由主張阻卻違法。反之，「醫療行為非傷害 說」則純以病人之身體健康法益是否受到侵害為斷。因而，在後說之脈絡下，若 醫師未得病人同意而行醫療行為，將不構成傷害罪，但可能構成其他侵害自由的 犯罪，如強制罪。
由以上討論可知，病人對於自己的身體自主權是否受到尊重對醫師之專斷醫 療行為是否構成犯罪、構成何種犯罪均扮演重要地位，以下將詳述病人自主決定
19 陳子平（2010），〈醫療上「充分說明與同意」之法理在刑法上的效應（下）〉，《月旦法學雜
誌》，第197 期，頁 253。
20 蔡聖偉（2010），〈髮理之爭——論傷害罪的構成要件結果〉，《月旦法學教室》，第 88 期，頁
20。
權之重要原則－告知後同意原則。
第二項 醫療行為的正當化事由
由前述討論可知，醫療行為是否該當傷害罪構成要件仍有爭議，然由於醫療 行為有雙重特性，故不論是在構成要件層次直接阻卻構成要件，抑或是違法性層 次阻卻違法，實施醫療行為都必須要有正當化事由。對於醫療行為之正當化事 由，學說上從早期的以醫師業務權為正當化事由，到受到父權主義的批判而有漸 將重心放在病人自主決定權的趨勢。
第一款 業務上之正當行為
業務上正當行為我國法定之阻卻違法事由，有認為醫師為病人實行醫療行為 即屬業務上正當行為，例如急診醫師為車禍傷者截肢以保全其生命，雖然形式上 該當重傷罪的構成要件，但因屬業務上之正當行為而阻卻違法。21
我國舊刑法於民國17 年時規定「正當業務之合法行為，不罰。」從條文文 義以觀，會得出只要是從事正當業務之人，於業務上之行為即可阻卻違法。此條 文源自19 世紀德國盛行的「業務權理論」（Berufsrectstheorie），認為某一業務只 要是國家所允許的，並設定了應遵守的業務準則，則業務之人根據準則所為的行 為即為合法之行為。業務權理論的發源理念，係因當時在社會分工的思維下，認 為各種業務之執行實為幫助人類社會共同生活，並為社會發展所必須。因而，即 便在執行業務之過程中發生侵害他人法益的情形，仍為社會所容許之現象。然 而，民國24 年所頒布的現行刑法，將條文變更為「業務上之正當行為，不 罰。」與舊條文兩相比較之下可發現，舊條文強調的是「業務是否正當」，而新 條文強調的則是「行為是否正當」，換言之，僅業務正當但行為不正當，仍不能
21 林鈺雄（2006），《新刑法總則》，頁265，台北：元照。轉引自陳聰富（2008），〈醫療法:第三 講醫療行為與犯罪行為(上)告知後同意的刑法上效果〉，《月旦法學教室》，第 69 期，頁 65。
阻卻其違法性。22
業務權理論的基礎根源於醫師因具有專業知識而對病患擁有醫療高權，醫師 之醫療行為只要是足以達成醫療目的，且未受法律所禁止，即可阻卻違法，而不 需得病人同意。然而，業務權理論亦受到諸多批評，包含「業務」之概念究竟為 何，以及醫師是否可擁有如此高權而忽略病人意願實行醫療行為。
業務之概念，通說及實務均未區別「業務上正當行為」之業務以及「業務過 失」此二「業務」之概念，而均以「事實業務說」解釋之。亦即，只要是本於社 會地位而反覆實行同種類之社會活動，即屬業務。雖然要作為阻卻違法事由，仍 必須搭配「正當行為」此一要件，即「必須依業務之種類性質及所用之方法是否 合於一般習慣，及是否不超過業務範圍，而為決定。」23然而，學者仍有認為
「業務上正當行為」之阻卻違法事由，其實並未賦予「業務」概念任何實質意 義，在阻卻違法的判斷上，只剩下個案中是否符合容許風險與社會相當性之「正 當行為」而已。24
學者認為，首先，實務對業務的定義，只要基於一定社會地位而反覆實行某 社會行為即構成業務，固然有使除罪範圍增加的廣納性的優點，然而，這同時也 導致業務概念過於寬泛而毫無界線，例如甲基於「父親」地位而長期為家人煮 飯，是否也構成一種業務？其次，實務直接借用「業務過失」之業務來解釋「業 務上正當行為」之業務，其實並不正確。蓋業務過失作為一加重處罰之規定，其 原因是當行為人反覆實施同種行為時，其注意義務之程度應該提高，與一般過失 的義務違反性不同，故得加重處罰。然而，業務上正當行為是為阻卻刑罰，行為 人是否熟練於某特定的社會活動，其實與阻卻違法與優越利益之判斷毫無關係，
22 王皇玉（2011），〈論醫療行為與業務上之正當行為〉，收錄於《刑法上之生命、死亡與醫療》，
頁157, 161-163，台北：自刊。
23 韓忠謨（1982），《刑法原理》，頁 155，台北：自刊。轉引自王皇玉（2011），〈論醫療行為與業
務上之正當行為〉，收錄於《刑法上之生命、死亡與醫療》，頁160，台北：自刊。
24 許恒達（2017），〈新聞自由與記者的侵犯隱私行為：以業務上正當行為的解釋為中心〉，《國立
臺灣大學法學論叢》，第46 卷 2 期，頁 610。
因而實不應在解釋業務上正當行為時，沿用業務過失對業務的定義。第三，業務 上正當行為之所以可以阻卻違法，其意義應是因為在常態生活中，往往會出現為 了維護特定利益而必須犧牲他人法益的情形，在這些情況中，雖然並無緊急事 態，但為了維護整體社會的公共利益或特定個人的優越私益，我們不得不在常態 生活中容許這些侵害。此時，若不限定侵害者的身分，將造成僅依個案中的優越 利益判斷是否可阻卻違法的結果，可能造成標準浮濫或個案中難以認定的情形。
因而，將能夠發動侵害行為的人限定為具有特定認證資格或專業能力之人，由其 判斷是否又侵害之必要性，會比任何人都能自行判斷的作法，更能控制損害容許 的界線。25
基於以上，學者認為，業務上正當行為之業務概念，應理解為「在非緊急情 況的日常生活中，出於有利整體社會或特定個人之目的，且該目的受到法律或社 會慣習所接受及許可，得由具有特定資格、身分或具備特定專業知識之人，本於 該資格、身分或專業知識所連結的執行規則，進而實施侵害法益的行為。」26藉 由這樣的重新定義，才能讓業務上正當行為擁有實質意義，而不至於僅剩下「正 當行為」的判斷而已。而在重新定義業務概念後，在是否為「正當行為」之判斷 上，則應依該業務之人之行為是否符合該業務活動的執行規則而定。至於在個案 中若出現專業準則無法涵蓋之情狀，或欠缺明文準則，此時則依專業角度評斷個 案中是否符合該項執業行為之正當方式。27
由以上討論可知，業務上正當行為若要作為醫療行為阻卻違法之事由，不論 是從現行條文的文義解釋，或是從學者的批判，都可導出不會純粹因為醫師之身 分即可阻卻醫療行為之違法性，尚需判斷該行為是否為正當行為。
25 同前註，頁 611-613。
26 同前註，頁 615。
27 同前註，頁 616-617。
第二款 得病人同意
醫療行為必須得到病人承諾始得阻卻違法之見解已漸受重視，蓋醫學倫理之 核心，除了「不可傷人乃醫師之天職」這樣的理念外，尊重病人的自我決定權也 是醫學倫理之重要價值。28而過去因醫師具有專業知識而可忽略病人對自己身體 之自主權的「醫師為本位」之思維模式，則受到了父權的權威思想的批判。蓋二 次戰後，人權思想日益高漲，個人之人性尊嚴及自主性思想受到重視，任何具有 侵入性之醫療行為均須獲得病人同意，始得為之。並且，源於這種「自主決定 權」思想的日益抬頭，為緩和醫病關係的緊張，一般認為在法律上有必要以得病 人同意作為改善醫病關係的控制閥，也衍生出以「病人為本位」的思維模式。29
從比較法之觀點，醫療行為須得病人同意始具正當性此一觀念在西方早已被 接受。例如1894 年一則德意志帝國法院判決即以醫師不顧 7 歲女童父親反對而 為罹患結合性骨髓癌的女童截肢，雖然手術成功且預後良好，但法院仍然判決醫 師成立傷害罪。30在我國，亦有認為應將醫療上之得患者同意納入醫療行為正當 化事由的要件者，並又分為將醫療行為之得患者同意做為業務上正當行為之要 件，或直接將此一要件獨立出來作為正當化事由。前者即是在業務上正當行為之 內涵中納入得患者同意此要件，若未得患者同意，即不可以業務上正當行為為由 阻卻違法。後者則直接針對醫療行為之特殊性，發展出獨立之阻卻違法性要件，
並以得病人同意為其中之一的核心內涵。31
本文認為，舊法下的「業務權理論」，即只要有醫師此一正當業務即可作為 醫療行為之正當化事由，形同於將權威賦予醫師此一特定階層之人，應不可接 受。又業務之概念本身亦有其模糊之處，前已述及，故即便要以業務上正當行為
28 王皇玉（2011），〈論醫療行為與業務上之正當行為〉，收錄於《刑法上之生命、死亡與醫療》，
頁172，台北：自刊。
29 甘添貴（2008），〈醫療糾紛與法律適用論專斷醫療行為的刑事責任〉，《月旦法學雜誌》，第 157
期，頁32。
30 王皇玉（2011），〈論醫療行為與業務上之正當行為〉，收錄於《刑法上之生命、死亡與醫療》，
頁141，台北：自刊。
31 同前註，頁 171。
作為醫療行為之正當化事由，仍必須將重點放在「行為正當」之上。而基於對人 性尊嚴以及個人自由的尊重，「得病人同意」應是醫療行為要具備正當性不可或 缺之要件，不論是直接將得病人同意作為醫療行為特殊之阻卻違法要件之一，抑 或是在業務上正當行為的判斷上，將得病人同意作為正當行為的要件之一，均為 可以接受之醫療行為正當化要件。以下即對得病人同意－告知後同意原則進行介 紹。
第三項 告知後同意原則
傳統上，醫師與病人之關係，以醫師立於專業高權之地位而為病人為醫療決 策。然而隨著國民生活水準提升、消費者保護運動興起、以及醫生與病人間地位 改變等原因，醫師高權的想法受到質疑，也被批評為一種家父長主義的實踐。現 今，病人自主決定權之概念逐漸興起，而作為其核心內涵之「告知後同意原 則」，不論在實務或學說層次均受到極大重視。32本文以下即先行介紹告知後同意 原則興起前，醫師高權為何被認為是一種醫療家父長主義，再介紹告知後同意原 則之內涵、背景，及其在現行法制下之落實。
第一款 家父長主義的省思
家父長主義（paternalism），或稱為父權主義、家長主義，此一概念的哲學分 析至少可追溯自康德（Immanuel Kant），他認為家父長式的政府（imperium paternale），就是指基於善意的目的而限制人民的自由的政府，康德也因此擔心此 種家父長式政府將會「取消自由」。不論是在康德的脈絡下，或是在學者彌爾
（John Stuart Mill）的脈絡下，他們都不認為國家如同父母照顧未成年孩童般地
32 王志嘉（2009），〈論醫療上「病人自我決定權」及其刑法相關問題〉，《東吳法研論集》，第 5
卷，頁54。
保護僅有有限的或缺乏自主的人民，是一種家父長主義的展現。33然而，和前述 兩位學者的觀點恰好相反，今日絕大多數對家父長主義的認同者，均僅認同國家 可介入無完全自主能力者的人生，並且也認為只有在這種情形下才是可以被正當 化的家父長主義。34
家父長主義永遠伴隨著對他人自我決定的介入或限制，常見的家父長主義包 含以強迫、欺騙、操縱資訊、不揭露資訊等方法干預他人之自我決定權。醫療上 的家父長主義，則是醫師基於不傷害原則、行善原則等出發點，在特定情境下欺 騙病人或不遵從病人之自我決定。
學者Joel Feinberg 則進一步依照不同型態的干預自主權給予不同之分類，而 將家父長主義區分為剛性家父長主義（hard paternalism）與柔性家父長主義（soft paternalism）。35
所謂剛性家父長主義指基於對病人利益保護的立場，即便病人的風險決定是 在被充分告知、完全自願及自主的情況下做成的，仍然不遵從其自我決定。換言 之，剛性家父長主義認為為了保護個人，可以不尊重他的自主意願及選擇。相反 的，柔性家父長主義，是指機關介入之情況僅限於基於不傷害以及行善的目的而 防止病人的本質上的非自願行為，以保護病人不被其本質上不具自主性的行為所 傷害。本質上非自願、非自主的案例，包含病人的醫療決定是在缺乏充分資訊、
嚴重憂鬱以致無法理性思考、成癮症導致無法自由決定等情況。意即，在柔性家 父長主義的觀點下，病人能力並不充足。學說上有認為，其實柔性家父長主義是 否為家父長主義的一種形態其實仍值得討論，蓋保護人們免於因他們無法掌控的 情況而受到傷害應該是個沒有爭議的前提假設。因此Feinberg 也曾經指出，把柔
33 依照牛津英語辭典（Oxford English Dictionary）對 paternalsim 一詞之定義，意指 “the principle and practice of paternal administration; the claim or attempt to supply the needs or to regulate the life of a nation or community in the same way a father dose those of his children.”
34 Beauchamp, T. L.＆ Childress, J. F. (2001). Principles of Biomedical Ethics, 5th edition. NY：Oxford University Press, 177.
35 Feinberg 原先使用 strong and weak paternalism，後改用 hard and soft paternalism。
性的家父長主義視為一種家父長主義可能造成嚴重的誤導。36
對於家父長主義是否能正當化主要有三種立場，其一為「反家父長主義
（antipaternalism）的立場」，其二為「為尊重自主而得正當化家父長主義的立 場」，其三則為「為保護當事人利益而得正當化家父長主義的立場」。此三種立場 基本上都同意柔性的家父長主義在某些情況下是可被正當化的，例如避免一個服 用會產生幻覺藥物的人自殺，是正當的。即便採取反家父長主義立場也不會反對 此時介入，因為在這時這個被介入的人做的並不是自主的行為。37
剛性家父長主義被反對的理由係因其破壞了個人權利以及自由選擇的可能。
反對剛性家父長主義最重要的理由，在於它賦予決定的權威給國家或特定階級的 人，例如醫師，並且忽略個人自主權的尊重。剛性的家父長主義未能給予個人平 等的地位，認為人們無法自行決定什麼對他們而言是自己的最佳利益。並且，反 家父長主義者對家父長主義最極端的批判是，若是將家父長主義設為政策的基本 原則，則國家將獲得過多且沒有邊界的權威，潛在的權力濫用將無法被去除。例 如Robert Harris 即曾言，「家父長主義會正當化一個宛如斯巴達，要求嚴格體力 勞動以及戒絕吸菸、喝酒、以及任何有害的消遣活動的政權。」38
從家父長主義的反省此一角度出發，可知剛性家父長主義，意即在病人擁有 決策能力時卻基於保護其利益之理由而不尊重其自我決定，將受到不尊重人權及 個人自由等批判。因而，為改善醫療家父長主義這些為人所詬病之處，告知後同 意原則即興起，並成為醫療法上之核心原則。
第二款 生命倫理四原則
目前醫學界通用的醫療倫理準則，係由1979 年美國 Tom L. Beauchamp 以及
36 Beauchamp, T. L.＆ Childress, J. F. (2001). Principles of Biomedical Ethics, 5th edition. NY：Oxford University Press, 181.
37 Id. at 182.
38 Id. at 182.
James F. Childress 兩位教授所提出的「生物醫學倫理原則」，其主要內容包括尊重 自主原則（The principle of respect for autonomy）、不傷害原則（The principle of nonmaleficence）、行善原則（The principle of beneficence）及正義原則（The principle of justice）等四原則。目前生命倫理四原則已成為醫學界之通說，其特 色在於不強調哲學論述，而係建基於「共有的道德（common mortality）」之上，
廣為一般社會大眾所接受。並且須注意到，此四原則的運用建立在「平衡與凌駕
（balancing and overriding）」之上，亦即，這四個原則並無哪一個會必定凌駕於 其他原則之上，而是應該在個案中以富有彈性的方式衡量此四原則，並找出最適 合病人的平衡點。39
一、尊重自主原則
自主本身的意涵，包含了自我管理、隱私、個人選擇、意志自由等內涵。個 人自主意謂著在最小程度上，一個人能夠免於被他人控制性的干擾，並且在做決 定時，能夠免於資訊缺乏等讓一個人無法做出有意義的選擇的限制。40在醫療上 之運用，即為醫師要選用具有危險性的診斷或治療方法前，應先將預期的目的與 可能的後果告訴病人，並尊重病人的自主決定。在學說上，並有將尊重自主原則 進一步特定化導出下列原則41：
（一）誠實原則（Truthfulness）：不隱瞞病人的病情及診斷，以利病人依照 真實的情況做出選擇，又稱為病情告知原則。
（二）守密原則（Confidentiality）：醫療專業人士對於病人之病情及其他相 關資訊等據有保密之義務。
39 王志嘉（2009），〈論醫療上「病人自我決定權」及其刑法相關問題〉，《東吳法研論集》，第 5
卷，頁57-58。
40 Beauchamp, T. L.＆ Childress, J. F. (2001). Principles of Biomedical Ethics, 5th edition. NY：
Oxford University Press, 57-58.
41 王志嘉（2009），〈論醫療上「病人自我決定權」及其刑法相關問題〉，《東吳法研論集》，第 5
卷，頁59。蔡甫昌、李明濱（2002），〈當代生命倫理學〉，《醫學教育》，第 6 卷第 4 期，頁 387。
（三）告知後同意原則（Informed Consent）：在告知病人足夠資訊並獲得病 人對醫療行為之同意後，始可對病人實行醫療行為。
二、不傷害原則
不傷害原則的價值源自於拉丁諺語： “Primum non nocere”，即 “Above all do no harm”，意思是「首先是不傷害」，在醫學倫理上即意謂，即便我們沒有幫助他 人的道德義務，但至少有責任不去傷害他人。
醫療行為之不傷害原則並非謂不可做事實上的對人體的侵襲，而是強調醫療 行為的結果應秉持不傷害原則。意即，醫師在決定是否為醫療行為時，應先進行
「利益權衡」，當利大於弊時，始可實行醫療行為。此外，不傷害原則之內涵也 包含醫師應有良好的專業知識及技術使病人可受到符合「適當照顧標準（standard of due care）」的醫療照顧，以及醫師應具備良好的職業操守等。42
三、行善原則
行善原則英文可譯為 “beneficence”或 “benevolence”，在醫學倫理上可以指 醫師的善行（good will）。在不傷害原則之外，行善原則進一步要求我們致力於提 升他人的福祉。
然而在個案中，行善原則是有可能與前述之不傷害原則相衝突的。舉例而 言，若有一位末期病人需要注射止痛劑以緩解其疼痛，若從不傷害原則出發，醫 師應能判斷持續為病人注射止痛劑可能造成病人身體之傷害甚至加速其死亡，故 而從利益衡量的觀點，有可能違反不傷害原則。然而若從行善原則之觀點出發，
施打止痛劑之目的是為使病人疼痛緩解而得以善終，從醫學的三大目標 “To cure sometimes, to relieve often, to comfort always.”以觀，施打止痛劑可使病人疼痛緩解
42 Beauchamp, T. L.＆ Childress, J. F. (2001). Principles of Biomedical Ethics, 5th edition. NY：Oxford University Press, 113. 王志嘉（2009），〈論醫療上「病人自我決定權」及其刑法相關問題〉，《東吳 法研論集》，第5 卷，頁 60-61。
並得到舒適，故應可符合行善原則。
在這種兩項原則相衝突的情況，在醫學上即會產生「雙重效應（double effect）」，此時即必須藉由利益衡量的觀點來判斷究竟何者符合病人的最佳利益。
43
四、正義原則
所謂正義，在哲學上有許多不同解釋，包含「公平（fairness）」、「應得
（desert）」、「給予應得的資格（entitlement）」、或如亞里斯多德所言，「等則等 之，不等則不等之。」正義原則在醫學倫理上的適用常涉及醫療資源分配的議 題，例如給予不同嚴重程度的病患相同的治療是否符合正義原則等問題。雖目前 醫界多以「醫療的必要性」作為正義原則判斷的核心內涵，然事實上，正義原則 的內涵直至今日依然未有定論，不同出發點仍有不同看法，而醫療必要性此一標 準亦過於抽象，故此原則內涵仍有待各種不同論述補充之。44
第三款 告知後同意原則之興起
由前述可知，尊重病人自主原則已成為醫療倫理中不可獲缺的一環，亦是醫 師的醫療行為是否具有正當性的重要判斷標準。而觀病人自主權利的興起，則可 以追溯至二戰後之紐倫堡大審。
二戰期間發生許多納粹醫生做不符合人道精神之人體實驗之案例。在1946 至1947 年的紐倫堡大審中，這些進行人體實驗的醫師，企圖以研究、公共健 康、醫學進步等目的正當化他們的行為。為了回應這些辯護，檢方將重點放置於
「希波克拉底傳統」以及由美國醫療協會（American Medical Association）訂下的 醫療研究標準：「對生物醫學倫理研究以『得到受實驗者個人的自願同意』為前
43 王志嘉（2009），〈論醫療上「病人自我決定權」及其刑法相關問題〉，《東吳法研論集》，第 5
卷，頁65。
44 王志嘉（2009），〈論醫療上「病人自我決定權」及其刑法相關問題〉，《東吳法研論集》，第 5
卷，頁63。
提要求」，認定這些納粹醫師因為沒有遵守告知後同意的原則而違反了被廣泛認 同的醫師專業標準。事實上由事後的交互詰問得知，這項強調受試者同意的重要 準則在當時並不存在，而是在紐倫堡大審開始後才倉促公布，在此之前對人體研 究並未有舉世共通的明文標準。因而，自大審後訂立的紐倫堡條約，實為現代第 一個在國際上對醫療活動進行管控的醫學倫理標準，而在1948 年的世界醫學協 會上，也經由「日內瓦宣言」再次重申此綱領。45
自1960 年代，對病人自主決定權之尊重逐漸發揚光大。究其原因有二，一 是因為自1960 年代一系列的民權運動興起，消費者運動也逐漸盛行。消費者主 權主義（consumerism）融入醫學上的適用，即為患者作為醫療中的消費者，與作 為醫療供給者的醫生，應立於對等立場的思想。其二是，於1970 年代，心臟移 植技術開始發展，因而實施人體實驗的案例也大為增加。在此背景下，「告知後 同意」之思想漸受重視，強調醫師對患者就醫療內容的方法、意義、對象、危險 性、預後等都應進行說明並得其同意，始得進行人體實驗。因而到了1972 年，
美國醫院協會（American Hospital Association）便制定了「美國醫院協會對患者 權利法案之宣言（American Hospital Association Statement on Patient’s Bill of Right）」，並以「患者自我決定權」及「告知後同意原則」為兩大支柱。美國也於 1990 年通過「患者自我決定法（Patient Self-Determination Act）」，提倡病人自主 決定權之重要性。46
第四款 我國現行法制
現行醫療法、醫師法中，均可看出醫師施行醫療行為前在法律上有告知、並 得病人同意之義務。如醫療法第 81 條，「醫療機構診治病人時，應向病人或其
45 British Medical Association (2001). The medical profession and human rights : handbook for a changing agenda. NY：Zed books in association with BMA, 5.
46 王皇玉（1995），《醫療行為於刑法上之評價:以患者之自我決定權為中心》，頁 16-20，國立台灣
大學法律學研究所碩士論文。
法定代理人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情 形及可能之不良反應。」即是對醫師診治病人時的所有醫療行為，進行一般性的 規範。
另如醫療法第 63 條，則是針對實施手術以及麻醉等行為，須告知病人相關 資訊並得其同意，「醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬 或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，
簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。但情況緊急者，不在此限。前項同意 書之簽具，病人為未成年人或無法親自簽具者，得由其法定代理人、配偶、親屬 或關係人簽具。第一項手術同意書及麻醉同意書格式，由中央主管機關定之。」
可知若要進行手術，除了醫療法第 81 條規定的病情、治療方針、處置、用藥、
預後情形及可能之不良反應之外，還要告知手術原因、受術成功率、可能發生之 併發症及危險始可進行。47
醫療法第 64 條，更進一步規定侵入性之檢查及治療需得病人同意，「醫療 機構實施中央主管機關規定之侵入性檢查或治療，應向病人或其法定代理人、配 偶、親屬或關係人說明，並經其同意，簽具同意書後，始得為之。但情況緊急 者，不在此限。前項同意書之簽具，病人為未成年人或無法親自簽具者，得由其 法定代理人、配偶、親屬或關係人簽具。」
醫師法中關於醫師義務，於第 12 之 1 條亦有規定「醫師診治病人時，應向 病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反 應。」
從前述法條可知，告知後同意原則已為我國醫療法所採納。本文以為，基於 以上討論，醫療行為應得病人同意始具正當性事由應無疑義。
47 王皇玉（2012），〈醫師的說明義務與說明義務之免除〉，《萬國法律》，第 186 期，頁 26-27。
第二節 父母對未成年子女之親權
基於人權保障及自我決定等原則，病人應對施加於其上之醫療行為有自我決 定之權利，前已述及。而，本論文所要關注的未成年人，是否亦具有同等的醫療 決策權，其根源為何，界限為何，又父母與國家在未成年人的醫療決策中扮演什 麼樣的角色及地位，值得探討。本節擬先就父母對未成年子女之親權、國家對未 成年子女之保護義務進行介紹，再探討未成年子女是否享有醫療自主權。
父母親權之概念源自家庭，家庭之存在有其功能。傳統上家庭有五種功能，
最基本的即為生育功能，第二則為社會化功能，其三為經濟與照顧功能，其四為 情感功能，最後則是娛樂與宗教功能。總體而言，家庭能夠幫助嬰兒這樣的「生 物體」，藉由家庭的照顧與薰陶，轉變為「社會人」。48
在羅馬法家父長制之思維之下，父母權利被定為一種自然權，父親為家庭中 經濟之擁有者，對於子女有如財產權般的絕對支配權，此思維不僅否定了母親對 子女的權利，也否認了子女自己的權利。49至工業革命後，由於工業化的發展削 弱了傳統上的家庭控制，人們對家庭經濟上的依賴漸低，許多傳統上的家庭功能 或多或少被取代，但家庭仍保留了其社會化功能以及情感功能。50至今，所謂父 母之親權並非專指父母之權利，乃是指子女之利益，親權內涵從父母對子女之支 配權轉變為法律賦予之權利，再轉變為國家賦予父母保護教養子女之職責。51以 下先介紹父母親權在憲法上之地位，再對其內涵進行闡釋。
48 許育典（2014），〈國家公權力介入家庭後的衝突關係：以兒少保護為核心〉，《基本人權與兒少
保護》，頁105，台北：元照。
49 鄭瑜亭（2012），《未成年人自主決定與父母意見相衝突之法律問題—以子女身體自決為中
心》，頁16，國立成功大學法律學系碩士班論文。
50 許育典（2014），〈國家公權力介入家庭後的衝突關係：以兒少保護為核心〉，《基本人權與兒少
保護》，頁105，台北：元照。
51 鄭瑜亭（2012），《未成年人自主決定與父母意見相衝突之法律問題—以子女身體自決為中
心》，頁20，國立成功大學法律學系碩士班論文。
第一項 父母親權之憲法地位
父母之親權基本上以保護及教養未成年子女為其主要內容，故親權實為一種 利他權利，且專為保護未成年子女之利益而存在。然而，親權是否有憲法上基本 權之地位，則有爭議，學者有以以下理由，認為親權應屬憲法保障之基本權。
一、親權內涵的家庭自治制度不該被剝奪
家庭自治強調的是家庭內部事務係屬家庭隱私，應由家庭內部成員自行解 決，除非家庭內部發生嚴重問題，否則國家原則上應尊重家庭內部事項的決定，
此乃基於司法自治的原理，認為人民會自己尋找最大的幸福，國家不應剝奪人民 自己決定的可能。52
二、親權的不可拋棄性
論者謂，由於家庭是兒少最佳的成長環境，人本身的人格結構並非與生俱來 的，而是經過一段長期持續的歷程，由身邊所信賴的人和環境，因學習而開展。
根據心理學研究，兒童發展的心理需求非常依賴父母親的照顧，兒童與父母間的 形成的依附關係（attachment to parents）不僅是後來兒童是否信任他人的關鍵，
也會深刻影響其自我評價，因而兒童是否能在家庭中健康成長會影響兒童的人格 發展。53因為這種天性，故須賦予父母照顧未成年子女之責任，父母不可任意拋 棄其親權，此為親權之義務性。既然親權的義務面具有不可拋棄之特性，相較於 其他基本權並非全部都不可拋棄，更可看出其強烈之拘束性。故在面對親權的權 利面時，亦不可僅把其定義為一種法律上的權利，而應承認其基本權之效力。54
學者基於以上兩項理由認為，首先，親權是強調父母對子女的教養照顧，因 而親權為一種「利他」基本權，非以侵害他人為目的。其次，因為幼年發展會影
52 許育典（2014），〈國家公權力介入家庭後的衝突關係：以兒少保護為核心〉，《基本人權與兒少
保護》，頁132，台北：元照。
53 許育典（2014），〈論國家限制親權的憲法正當性：從虐童談起〉，《基本人權與兒少保護》，頁
163，台北：元照。
54 許育典（2014），〈國家公權力介入家庭後的衝突關係：以兒少保護為核心〉，《基本人權與兒少
保護》，頁133，台北：元照。
