第三章 國際人權法與外國法對平埔族身分認定之借鏡
第一節 國際人權法下的原住民身分權保障
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第三章 國際人權法與外國法對平埔族身分認定之借鏡
1945 年二戰結束後，尤其是冷戰期間美國反越戰浪潮開啟諸多社會運動之先 聲，原住民族權利復振之議題亦在其列，並從而發展出相關國際法規範以為保障依 據；就此，我國在 1987 年解嚴後亦有所深化與著墨。然而，平埔族群特殊之身分狀 態似乎又與前揭國際間原住民族權利復振之議題並不能完全等同視之，蓋平埔族群 畢竟是臺灣社會歷經 17 世紀以降外來政權洗禮後之特殊存在，前已敘及。職此，觀 察國際人權法規範作為思考我國平埔族裔之權益保障，應有其必要。
第一節 國際人權法下的原住民身分權保障
壹、世界人權宣言與兩公約
國際上，有關原住民族權利之規範，以「兩公約」---《公民政治權利國際公約
（International Covenant on Civil and Political Rights, ICCPR）》與《經濟 社會文化權利國際公約（International Covenant on Economic, Social andCultural Rights, ICESCR）》所揭示的各項權利規範保障規定，受最多國家法體制內人權價值 及憲法保障之平等原則所肯認91。
我國在特殊的國際處境背景下，無法參與人權事務委員會及經濟社會文化權利 委員會之國家報告審查；也正因我國並非眾多國際人權公約的正式締約國，是至少 在法規範面上，理應無受到條約規定拘束之絕對必要性。然而，在人權議題上，我 國雖未被聯合國承認為會員國，且其他國家儘管可能基於各種政治現實因素之考 量，而並未普遍簽署或加入所有國際人權公約；但就整體與長期以言，加入各項國
91張文貞，兩公約實施兩週年的檢討：以司法實踐為核心，思與言：人文與社會科學期刊，50 卷 4 期，2012 年 12 月，頁 8。
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際人權公約仍應已是目前的世界趨勢，我國向來不願於擔當國際外交場域之局外 人，接納先進人權思維，應足以作為我國憲法規範之依循準據，並作為憲法解釋與 國家治理行為之框架秩序。
有鑒於此一人權全球化的立法趨勢，我國立法院仍主動批准兩公約，於 2009 年 3 月通過施行《公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法》(簡 稱《兩公約施行法》)，將兩公約之全部內容「內國法化（internalise）」並業於 2009 年 12 月 10 日起開始施行；至其法律位階，依據該施行法第 2 條之明文規定，係屬
「法律」位階92。究其立法緣由，吾國立法者實欲藉由宣示兩公約之具有法律位階之 高度為引，以展現自願遵守公約規範之政治表態與決心宣示。
此種政治上的宣示與表態是否需「從一而終」而排除任何更易空間固需衡酌國 內政情需求而有彈性化處理之可能性，然在未有堅實理據作為更易已然存在之政治 表態─特別是攸關人權大纛之議題的前提下，我國現前似乎除了積極接納兩公約之 內容外，並無其他可行路徑。就此，學者亦明確指出，我國在國際法領域上，有受 到自己單方承諾行為所生之法律義務的拘束必要，且我國舉國上下無論係行政機關 在決策或執行公務時，或法院在審理案件時，應依兩公約之內容與條文，進行依法 行政、依法審判93。此種「兩公約規範內涵主流化」的見解，或可作為吾人行事之重 要指針。簡言之，本文以為，若非有足夠將強的理由(例如：該種人權思維已被國際 主流意見確認為過時甚至錯誤)推翻已然做成的人權表態，則嗣後的推翻行為即幾乎 喪失可行空間。
承前所述，《兩公約施行法》之通過彰顯我國與世界人權體系同步與接軌之決 心：一方面承認國際人權法作為上位規範對本國基本權的拘束作用；另一方面，所 謂「拘束」，其意義毋寧展現在「要求各國基本權規範，透過各國立法機關個別自主
92黃舒芃，國際及區域人權公約在憲法解釋中扮演的角色，臺灣民主季刊，13 卷 1 期，2016 年 3 月，
頁 86。
93張文貞，兩公約實施兩週年的檢討：以司法實踐為核心，思與言：人文與社會科學期刊，50 卷 4 期，
2012 年 12 月，頁 9-10
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族群保障的價值體系，在國際法規範上，已取得所謂「國際法強行規範（ius cogens）」 的地位，蓋其被普遍認定具有根本意義，以致於足以作為國際社群所應共同接受之‧
(Con-cluding Observationsand Recommendations)101」。在上揭會議中，國際人權專家們注意到，就原住民及平埔族群之區分方式，我 家們特別指出關於原住民族及部落居民的第 169 號公約(英文：Convention con-cerning Indigenous and Tribal Peoples in Independent Countries ； 又譯：
原住和部落人民公約)，明列國際人權的標準為基礎，採取一種以人權為本的方法，
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優惠政策受益之資格，立法者考量國家資源之有限性，本有立法裁量之空間」云云，
而幾乎無條件的對現行法體制所設有對平埔族權益之種種不利限制照單全收。司法 本應具備之謙抑性與自縛性精神，竟反倒成為複製並僵化平埔族群權益之無形枷 鎖，抑且處處遷就主流族群的強勢觀點及文化價值，而未有從憲政主義下保障平埔 族人之角度為出發點，就我國整體攸關平埔族權益之法規範體系進行宏觀性、根本 性、結構性之調整103，實甚為可惜。
因此可以想見，縱然目前兩公約之內國法化工程實行日久，但仍不僅無法解消 平埔族人身分認同、土地權、文化權、特殊權益保障等受掠奪之處境，以地理分野 上客觀居住地、以及法體制上的登記主義為主要依歸，而忽略基因學上血緣認定事 實，與平埔族本身主觀的文化認同，僅僅因為現有原住民族擔心行政資源分散，而 分化杯葛平埔族人之權益，反造成平埔族人在現今社會中永難回復的傷害104。
貳、原住民族權利宣言於我國實踐之可能
一、 兩公約與民族自決權
根據聯合國大會於 1966 年決議通過、我國於 2007 年納入內國法規範之《國際 經濟、社會、暨文化權公約(International Covenant on Economic, Social and Culture Rights，簡稱：ICESCR）》第貳編第二條第二款所揭櫫之「文化權」明文指 出：「不管是何種是基於血緣、宗教、或是語言的少數族群，他們的文化權是不可剝 奪的。」。至於文化的表達方式，聯合國「人權公署高級專員」（Office of the High
103相關之實務判決，例如具體可見於臺北高等行政法院 104 年原訴字第 1 號行政判決、臺北高等 行政法院 104 年原訴字第 1 號行政判決、臺北高等行政法院 99 年訴字第 2306 號行政判決等均 是。
104辛年豐，論臺灣西拉雅族之復權－從日本愛奴民族經驗談起，輔仁法學，49 期，2015 年 6 月，頁 331。
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Commissioner for Human Rights）就此條文之說明係：文化的表達可以有多種方式，
並非一定要一成不變105。此外，聯合國「人權委員會」（Human Rights Committee）
亦同樣認為，文化的表達方式具有可調整性。易言之，遂行文化保存並非意味須將 法律上的權利「凍結孤立起來」（frozen rights）106，從而各國政府對於原住民文化 之認定乃至復興義務與作為方針，並非是去否認既已發生之歷史事實，而是允准各
105United Nations,Economic, Social and Cultural Rights Handbook for National Human Rights Institutions, Series No.12, New York and Geneva, 2005, pp.113.
106Jeremie Gilbert, Land Rights as Human Rights: The Case for a Specific Right to Land Article in SUR International Journal on Human Rights, vol.10, no. 18, Jun. 2013, pp.115.
107胡慶山，聯合國公民與政治權利國際公約人民自決權利條款之研析，淡江國際與區域研究，4 卷 2
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臚列的權利中，是否可以就此推導論斷出，平埔族群亦應享有與原住民族相關之身 分權益，在學理上雖非一望即知，但可以肯定者係有得以討論之空間110。
由人權角度觀之，昔日各不同外來政權或因基於殖民意識、或為了行政統治之 便利性，再加之國府治臺初期即已登記為山胞之平埔族群亦可能基於以下因素─不 願意、不明白、不知道甚至半強迫，從而被拒於原住民身分的大門之外，這是一個 沒有經過正當法律程序（due process）的粗糙登記制度。同時，亦未踐行當事人同 意與充分告知，即恣意剝奪平埔族的身分、土地、文化以及其有相關的權利；不僅 違反兩公約中所提及之自決權、以及參與權，同時也違反憲法所保障的平等權。
二、 原住民族權利宣言之適用可能
若細究早期聯合國於 1966 年的《公民與政治權利國際公約》與《公民與政治權 利國際公約》之兩公約的條文內容，其中完全沒有使用「原住民」此一概念。此乃 因為早在 1960 年代，原住民族權的復振議題尚未浮現，或至少尚未匯聚成為主流 議題，而人權的範圍邊界與內涵也尚在發展雛型，政治上集體自決的權利尚未擴及 於原住族111。但是，晚近「聯合國人權事務委員會」（United Nations Human Rights Committee），於 2007 年 9 月 13 日在聯合國大會以 143 票贊成、4 票反對、11 票棄 權之比數，正式通過「聯合國原住民族權利宣言（United Nations Declaration on the Rights of Indigenous Peoples）」。誠如前聯合國秘書長潘基文(英譯：Ban Ki-moon；韓文: 반기문)所言，此一宣言之通過，是全球原住民族的勝利。原住民
叢，2 期，2007 年 12 月，頁 147-148。
110鄭川如，誰有權決定誰是原住民？－從兩人權公約及相關國際文件檢視原住民身分認定問題，法 令月刊，66 卷 9 期，2015 年 9 月，頁 97。
111官大偉，「公民與政治權利國際公約」及「經濟社會文化權利國際公約」原住民族權利教育訓練教 材，原住民族委員會，2019 年 3 月 15 日，頁 4。
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族權利宣言是一種普世價值的宣告，毋寧也是國際道德之要求。
關於這些基本權利的保障，由於在我國兩公約施行法第二條明定，「具有國內法 律之效力」，是各公約中關於權利保障之規定，具有國內法之效力，為國內法秩序之 一部分，此點並無疑義；有疑問者係，前揭《原住民族權利宣言》並未如同兩公約 般為我國內國法化，則該宣言之內容是否可以拘束我國政府部門，甚至產生類似前 述「兩公約規範內涵主流化」之效力 ?
關此，有關國際人權法規範「需否轉介」與「如何轉介」至國內法規範系統，
係不同層次之問題。前者的基本精神在於，某些國際法規範之內容於國際法規範社
係不同層次之問題。前者的基本精神在於，某些國際法規範之內容於國際法規範社