第三章 賄賂罪與圖利罪之異同
第三節 圖利罪之法律分析
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於行賄之意思，則行為人自無收受賄賂可言56。學者認為，收受行為的既遂之認 定，若是有形財務，乃是以占有取得之時為既遂，如果是無形之利益，則為現實 享受之時為既遂57。
第四款 對向犯之結構
最高法院58認為，在賄賂罪中，收受賄賂罪與交付賄賂罪間乃呈現為必要共 犯中之對向犯的結構，以彼此之間相互對立之意思，業經合致而成立犯罪，收受 賄賂之公務員與交付賄賂之非公務員係處於對向關係，顯係各有目的，而無犯意 聯絡可言，自應就其行為分別負責，尚難論以共同正犯。
在學說上，雖有認為由於受賄罪與行賄罪乃是各自成立，屬於非必要共犯，
且兩罪間各自的成立與否並不受到另一罪成立與否的影響，從而應認為本罪並不 屬於對向犯；然而，在目前學說多數上，多肯認受賄罪與行賄罪間係為對向犯結 構，此乃基於賄賂罪的結構使然，雖然各自成罪並不以另一罪成立為前提，然卻 須有另一罪的對向主體存在，方有使賄賂罪／行賄罪成立的可能59。
第三節 圖利罪之法律分析
在現行法中，圖利罪分別在我國刑法與貪污治罪條例訂有規定，依據刑法第 一百三十一條第一項:「公務員對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或
56 林山田，同註 18，頁 79；盧映潔，同註 41，頁 34。
57 盧映潔，同註 41，頁 34。
58 如最高法院 106 年度台上字第 67 號刑事判決、106 年度台上字第 522 號刑事判決、106 年台 上字第 249 號刑事判決等皆同此一見解。
59 此一爭議可以參照：洪湘媄，刑法賄賂罪之研究，東吳大學法學院法律學系碩士班碩士論文，
2013 年 7 月，頁 115 以下。
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間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，而在貪污治罪條例則規定 在該條例第六條第一項，並且依是否為主管或監督之事務而分別規定，第四款：
「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自 治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生 法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」
及第五款：「對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、
職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項 所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，
因而獲得利益者。」
由上述內容可知，貪污治罪條例第六條第一項第四款以主管或監督之事務的 圖利罪，與刑法第一百三十一條第一項的圖利罪，係為相同規範，從而僅論以前 者即為已足；然而，該條例第六條第一項第五款乃是對於刑法圖利罪進一步的擴 張規範。此時，在構成要件上，圖利罪與賄賂罪顯然具有差異，兩者間能否相提 並論，非無疑問。
除此之外，除了構成要件上的差異，更重要者，乃是圖利罪與賄賂罪的保護 法益是否相同，蓋在多數學說認為圖利罪亦屬於貪污罪之一，而為賄賂罪的概括 規定，作為貪污罪的截堵式構成要件，兩者間所欲保護之法益並無不同；然而，
近來有許多學說對於此一觀點提出反思。
圖利罪的保護法益為何，將進一步影響到收取回扣罪的保護法益如何認定以 及收取回扣位的再定位，從而有必要對圖利罪的保護法益乃至於構成要件、行為 態樣進行分析，故本節將以此為主軸，進行探討。
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第一項 保護法益與罪質
第一款 實務見解
依據上述第二章第三節第一項中所提及，最高法院60對於圖利罪的保護法益，
其見解乃認為與賄賂罪並無二致，兩者皆為貪污罪的規定，僅在一行為分別成立 兩罪時，基於賄賂罪乃是圖利罪的特別規定，優先論以賄賂罪。
第二款 學說見解
第一目 多數見解
對於實務此一見解，多數學說乃採取贊同之看法，雖然學者間的各自理由具 有微些差異。有學者認為，圖利罪與賄賂罪乃具有侵害同一法益之競合關係，成 立法條競合61；另有學者認為，貪污罪與瀆職罪間具有差異，不可一概而論，而 圖利罪無疑是貪污治罪條例所欲規範的貪污行為之一62；亦有學者認為，將圖利 罪定位為貪污罪之一，乃具有政治學上之依據，蓋政治學上對於公領域貪污之定 義的共通點均指為獲得私益而濫用公權力，而圖利罪即具有此一特質63。除此之
60 詳細請參照最高法院 98 年度台上字第 1061 號刑事判決、最高法院 102 年度台上字第 668 號 刑事判決等。
61 林山田，同註 18，頁 126；甘添貴，同註 21，頁 414；盧映潔，同註 41，頁 72。惟須注意者，
林山田教授於其論著中僅表示圖利罪為瀆職圖利罪的概括條款或一般條款，而林山田教授所臚列 得與圖利罪成立法條競合者，乃瀆職罪中具有貪污罪本質的法條，從而應可以推論林山田教授乃 認為圖利罪係為瀆職罪中的貪污罪之概括規定或一般規定，並非是所有瀆職罪的概括規定或一般 規定。
62 柯耀程，公務員貪污瀆職犯罪基礎講座：第二講－貪污與瀆職犯罪規範適用之區分，月旦法 學教室，第 123 期，2012 年 12 月，頁 60。
63 李進榮，同註 19，頁 17-18。從此一角度進行觀察者，尚有謝煜偉教授，其認為在此一觀點下，
確實可能從歷史沿革中找到依據，而得出圖利罪是賄賂罪的概括規定此一結論，可參照：謝煜偉，
特殊圖利罪之解釋與立法建議，政大法學評論，第 142 期，2015 年 9 月，頁 237。
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僅在後者會有私人獲得不法利益69；而在與違背職務收賄罪上，由於其與圖利罪 乃為具體與概括規定的補充關係，無法從違背法令及圖私人不法利益等兩項判準 作為區分，蓋此兩項判準在此二罪中乃為相同，故因從不法利益的流向作為觀察，
方得區分出兩者間的差異70。詳言之，違背職務收賄罪中的不法利益，乃是違背 職務行為交換而來，亦即違背職務本身同時產生私人不法利益；反之，在圖利罪 中的自己或私人不法利益，則是由違背法令的行為本身可以衍生出不法利益，而 非違背法令行為的對價71。
此外，學者觀察二罪後，亦提出另一區分觀點，認為受賄罪的違法行為與私 人不法利益皆集中於行為人身上，但在圖利罪中，則包含公務員與他人合謀私人 不法利益及純粹只有他人獲得不法利益等兩種情形72。亦即，違背職務收賄罪中，
收賄人必然獲得不法利益，他人則不一定；惟在圖利罪中，即使行為人未獲得不 法利益，只要他人有獲得不法利益，亦可該當本罪73。
第三目 類型化區分之見解
另有學者乃是從瀆職罪章的保護法益皆是民眾對於公務員於執行職務時公 正性的信賴（公共信賴）作為出發點，認為公共信賴的內容可以從各種犯罪的相 異構成要件加以明確化，而在明確化的過程中，由於各個瀆職罪的犯罪類型與態 樣具有差異性，從而在保護法益上亦將具有差異。在此一見解之下，賄賂罪與圖 利罪的保護法益雖然皆是以執行職務的公正性之信賴作為出發點，然而兩罪各自 的保護法益及公共信賴之內容，需要透過各自的基本要素加以確定，因此在確定
69 許玉秀，同上註，頁 206。
70 許玉秀，同上註，頁 206。
71 許玉秀，同上註，頁 206。
72 許玉秀，同上註，頁 206。
73 許玉秀，同上註，頁 206。
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保護法益之後，下一步即應著手於犯罪類型的區分74。
論者於其著作中提及，在日本法上，瀆職罪章可以分成貪污罪與濫權罪，前 者係指以合法／違法的職務行為作為對價，以交換賄賂或不正利益，後者則是指 濫用權限而侵犯到人民的權益。然因我國的規定較日本法複雜，而不能直接適用 本一分類。
因此，論者認為，應將我國的瀆職之犯罪類型分成兩種，一者為事關具體職 務的犯罪（論者稱之為 A 類型），一者為利用一般職務的犯罪（論者稱之為 B 類 型）；而在 A 類型中，又可分成有關利益交換的犯罪類型（論者稱之為 A1 類型，
此即為貪污類型）及其他有關人民權益侵害的類型（論者稱之為 A2 類型，例如 枉法裁判罪、濫權追訴處罰罪等，此為濫權類型）。在 A1 類型中並無明確的人民 權益受到侵害，A2 則有之；而兩罪都具有一定限定之方法，得將法益的具體內 容，即公共信賴的內容加以具體化。
從而，學者認為，A1 類型（貪污類型）的保護法益即為民眾對於公務員於 執行職務時不會要求、期約、收受超越合法範圍對價之信賴，A2 類型（濫權類 型）的保護法益則為民眾對一些特殊公務員於執行職務時不會濫用職權，直接侵 害到人民權益的信賴75；並由此可知，A1 類型必然包含合法與違法職務，且人民 有無利益受損在所不論，A2 類型則僅包含違法職務，且必須要求有特定具體利
74 李茂生，同註 34，頁 163-164。
75 從而，在此一見解之下，瀆職罪章的保護法益，即「公共信賴」，似為一個概括而上位的保護 法益，實則將因為各瀆職罪的內涵不同，進而使各瀆職罪的保護法益不同；亦即，縱使認為圖利 罪是貪污罪之一，但是保護法益也不見得與賄賂罪相同。此將與多數學說將貪污罪的法益一律解 為相同，而適用於各個屬於貪污罪的罪名，有所不同。
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然基於圖利罪僅包含違法職務行為，且行為態樣與貪污的行為態樣（要求、期約、
收受等行為態樣）不同，復以圖利罪要求有不法得利，與 A1 類型的差異實為甚 鉅，反是與 A2 類型的差異，可以將圖利罪的不法得利解為必來自他人給付（私 人或國庫），蓋利益不可能無中生有，從而亦是侵害人民的權益，即可將之納入
收受等行為態樣）不同，復以圖利罪要求有不法得利，與 A1 類型的差異實為甚 鉅，反是與 A2 類型的差異，可以將圖利罪的不法得利解為必來自他人給付（私 人或國庫），蓋利益不可能無中生有，從而亦是侵害人民的權益，即可將之納入