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第五章 結論
收取回扣罪的構成要件十分簡單，以致於實務見解對於收取回扣罪的構成要 件如何解釋充滿爭議，蓋縱使實務見解認為收取回扣罪是賄賂罪的特別規定，然 而在兩者構成要件差異甚鉅的情形下，能否將賄賂罪的構成要件之解釋論完全適 用在收取回扣上，引起了實務見解上的激烈爭執。
首先面臨的是收取回扣罪的本質為何，實務見解有認為是賄賂罪的特別規定，
亦有認為是圖利罪的特別規定，然由於實務見解認為圖利罪是賄賂罪的概括規定，
故無論採以何一見解，收取回扣罪的本質皆是賄賂罪的特別規定。其次，在於「回 扣」與「賄賂」的區辨上，實務見解堅持兩者定義不同，然如何區辨兩者間的差 異，實務見解並無定論，導致常因此發回更審的困境。第三，實務見解雖然堅持 回扣必然來自於公共工程或採購價款，但卻肯認回扣可以事先透過私人資產予以 支付，此進一步加劇了回扣與賄賂的區分困難，並影響到如何判斷收取回扣罪的 成罪與既遂時點，也引發了為何收取回扣罪的立法模式會與賄賂罪有所不同之疑 義。再者，實務見解對於收取回扣罪是否為對向犯乃存有爭議，此時便引發了實 務見解對於收取回扣罪的本質與對向犯的解釋存有矛盾，蓋如收取回扣罪為賄賂 罪的特別規定，則交付方與收受方應為對向犯方為合理。同樣的問題也發生在收 取回扣罪是否需具有對價關係此一賄賂罪的不成文要件上，亦造成了收取回扣罪 的本質與構成要件解釋上的衝突。最後，對於交付方能否論以行賄罪，實務見解 上亦存有爭議，但認為無法成立行賄罪的實務見解並非否認收取回扣罪的本質是 為賄賂罪，而是認為行賄罪乃是一特別規定，則在收取回扣罪為賄賂罪的特別規 定下，則亦應有一針對交付回扣行為進行處罰的特別規範，而不得逕行論以行賄 罪，且在肯認可以成立行賄罪的前提下，將造成論罪上的不一致以及牽動收取回 扣罪的本質問題，立法論上亦存有邏輯矛盾。
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相較於實務見解，學說見解對於圖利罪的定位則具有爭議，雖然多數見解肯 認圖利罪乃是賄賂罪的概括規定，是為貪污罪之一，而具有截堵式構成要件的性 質，然有部分見解認為圖利罪的定位應與賄賂罪有所不同。由於賄賂罪與圖利罪 之間的性質爭議將會進一步影響收取回扣罪的性質與構成要件解釋，故有先予以 辨明的必要。又兩罪間主要的爭議點乃在於圖利罪的定位問題，多數學說已如上 述，惟部分學說中，有認為是公務員的背信行為，亦有透過類型化方法加以解釋 而將之納入於濫權罪中，還有透過不法內涵的比較來判斷圖利罪的性質較為接近 濫權罪。本文以為，此時有一問題值得深思，且亦有學者提出類似看法，亦即瀆 職罪章的保護法益是否必然相同，此將進一步影響圖利罪的性質與構成要件解釋，
並連動影響兩者於收取回扣罪的解釋方法，故應先予以處理。本文從法益的概念 作為出發，透過集體法益的確立以及刑法體系章節解釋上的完整性，認為論者提 出瀆職罪章的保護法益不須完全相同的概念具有啟發性，但卻可能造成刑法體系 上的崩塌，故不應採擇，從而應認為賄賂罪與圖利罪的保護法益應為相同，只是 在具體的不法內涵與罪質上有所差異，連帶影響構成要件比較諸如不法利益上的 流動、是否需具有對向關係、是否需具有對價關係等問題的解釋，故應以濫權罪 作為圖利罪的定位較為妥適。因而，賄賂罪與圖利罪的本質應屬不同。
在確立賄賂罪與圖利罪的本質不同後，應進一步比較收取回扣罪與兩者間的 差異，以判斷收取回扣罪的本質較為近似何者。本文認為，由於同屬瀆職行為，
保護法益應無差異，但在罪質的比較上，收取回扣罪的不法利益流動顯然較為近 似圖利罪中的回扣型圖利罪，且多數學說見解對於收取回扣罪的本質乃是賄賂罪 的論述並不充分，亦無法解釋不法利益流動上的不同、回扣與賄賂上的不同處、
對價關係的欠缺、對向關係的欠缺以及交付者是否應成立行賄罪等問題，從而在 現行法下，應將收取回扣罪定位為圖利罪的特別規定較為合適；惟雖然現行法將
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收取回扣罪的本質定位為圖利罪較為妥適，然不可否認收取回扣罪與圖利罪仍具 有不同之處，像是收取回扣罪有案件上的限制，且因為其本質為圖利罪，故應只 限於公務員違法執行職務下收取回扣之行為方能加以處罰，但本文認為，在收取 回扣罪的文義不限於違法執行職務以及合法執行職務下收取回扣之行為所造成 的損害不亞於違法執行職務行為之下，圖利罪的解釋方法能否完全套用於收取回 扣罪上，本文持保留見解。
在確立現行法下收取回扣罪的本質之後，惟現行法下的收取回扣罪之文義與 構成要件解釋上具有無法合理解釋的問題，並且無法處理現行法下的爭議問題。
詳言之，本文認為收取回扣罪限於公共工程或採購案件並無道理，其無法解釋為 何此二種類的案件特別重要，且有導致品質下降的高蓋然率而須針對這兩者單獨 立法；其次，回扣的定義為何必須如同實務所稱的來自公共工程或採購案件，實 務見解以及學說見解並無法給予強而有力的說明，且亦無法解決現行法下回扣與 賄賂的差異，只會繼續延續這兩者的區分爭議；同時，也無法處理交付回扣的時 點，將影響到論罪上的爭議；最後，如上所述，現行法下並無法解釋為何可以排 除合法職務行為而收取回扣之行為，蓋其所造成的影響是否亞於違法職務行為下 收取回扣之行為，本文持保留見解。
在確認現行法下收取回扣罪與賄賂罪並不相似，但以圖利罪作為本質將引發 一系列無法處理的問題，本文認為，此時已到了需要審慎思考本罪的存廢爭議以 及未來修法方向。基於抑制特別刑法氾濫的思考，首先應思考回歸圖利罪的可能 性，然本文以為縱使回歸圖利罪而透過回扣型圖利罪加以規制，仍無法避免上述 所提及的弊端，而即使是採取以圖利罪作為本質而加以修改現行法的立場，同樣 會遭遇上述困境，顯然以圖利罪作為未來修法方向並非合適。
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再者，本文思考透過賄賂罪加以規制收取回扣罪的可能性，雖然現行法下收 取回扣罪的本質與賄賂罪顯有差別，但如廢除收取回扣罪並利用賄賂罪的解釋學 將收取回扣行為含括之，則亦非不可能。本文以為，收取回扣行為與賄賂罪的最 大差異點在於對價關係的認定，蓋本文前述的不法利益流動上，兩者顯然具有差 距，但如果透過更為宏觀的角度觀之，將雙方的協議過程亦納入考量，則此時前 階段的協議過程便符合了賄賂罪的要求、期約之構成要件，後續的不法利益之收 受則是收受之構成要件，換言之，此時僅是雙方行為進行到哪一階段下應選擇何 一構成要件，以及證明雙方具有對價關係的問題而已。因而，廢除現行收取回扣 罪，而透過賄賂罪加以規制收取回扣行為，顯然具有可能，且亦可解決現行實務 上遇到的諸多問題如賄賂與回扣的區辨、收取回扣行為的構成要件解釋等問題。
故，本文認為應將現行收取回扣罪廢除，並透過賄賂罪加以含括之即可，且量刑 上也應將與賄賂罪並無二致。
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