第三章 賄賂罪與圖利罪之異同
第二節 賄賂罪之法律分析
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第二節 賄賂罪之法律分析
在欲進行賄賂罪與圖利罪的異同之比較前，須先針對賄賂罪的保護法益及構 成要件進行討論，方有與圖利罪比較之基準。從而，本節將對賄賂罪的保護法益 及構成要件詳加討論。
第一項 保護法益
與進行賄賂罪與圖利罪兩者間的比較，首先應先針對兩罪的的保護法益進行 比較，蓋如果兩罪所保護的法益不同，則顯見兩者各自所具的本質即有差異。
在學說上對於賄賂罪的保護法益之論述頗具有爭論，無論是國外、國內的文 獻，皆已累積有相當多的論述，因此本文將先針對賄賂罪的法益進行整理，以便 在後續與圖利罪的法益進行比較。
第一款 國家意志的阻撓
有學者認為賄賂罪所破壞的法益乃是國家意志遭受無端的阻撓與違法的竄 改，由於受賄的公職人員與行賄者之間彼此的不法約定，公職人員在收受或期待 收受賄賂的情狀下，自然不能依法公平而正確地執行公務行為，這無異是對於國 家意志的阻撓與竄改。此說的見解有其例外之處，例如公職人員並無收受賄賂，
但於實施公務行為之後，方收受賄賂者，則無阻撓或竄改國家意志的情狀20。
20 Blei，BT，S. 454； Wessels/Hettinger，BT-1，Rn. 1106. 轉引自林山田，同註 18，頁 70。
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第二款 執行公務的純潔
此又被學者稱為「職務行為的不可侵犯性」，學者認為，本罪罪質的另一脈 絡乃是源自於日耳曼法，又稱「日耳曼法主義」，係指公務員在從事公職時，須 兢兢業業，維持職務的公正性而不得有所逾越；如果因而收受賄賂或其他不正利 益等，並從事違背職務之行為，即為褻瀆其職務，故應加以處罰。換言之，此種 思想乃是認為公務員的職務行為具有「不可侵犯性」，公務員於執行職務時應盡 忠職守，維持職務的公正；因此，其收受不法報酬的可罰性基礎乃在於侵害執行 職務的公正性，僅有在其從事違背職務的行為並因而侵害職務的公正性時，才有 加以處罰的必要。
在認為賄賂罪的罪質係基於職務行為的不可侵犯性之下，僅在以違背職務之 行為為對價而要求、期約或收受賄賂時，始加以處罰，因此其所保護的法益乃是
「國家的作用」或者是「公務的公正性」21。換言之，賄賂罪所破壞者乃是執行 公務的純潔真實，公務員本來即應依法廉潔而公正地執行職務，但由於賄賂行為，
而使公務執行的純潔性與真實性受到損害22。
第三款 大眾對於公職人員公正性的信賴
亦有學者認為賄賂罪破壞社會大眾對於公職人員的公正性及其公務行為的 正確性等的信賴。公職人員執行公務，本應就事論事，公正無私，而能獲得社會 大眾的信賴，但因有賄賂行為的存在，而使這種信賴為之消失，並進而導致國家
21 甘添貴，刑法各論（下），三民，修訂三版，2014 年，頁 376-378。
22 轉引自林山田，同註 18，頁 71。
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威信的損傷。這種信賴或威信不必等到公職人員已實際收受不當利益，而是在公 職人員對外表示其有收受不當利益的意願，足以使他人感到公務行為的可收買性 時，即已受到損傷23。
第四款 職務行為的不可收買性或廉潔性
學說上對此又稱為公務行為人的無酬性。公職人員除其固有的薪俸之外，對 其所執行的公務行為，不得收受任何酬勞，故賄賂行為即是對於無酬性的破壞，
從而應予處罰24。
有學者進一步延伸，認為本罪的保護法益如何定位，須先從賄賂罪的罪質進 行探討，蓋此兩者的關係乃至為密切。學者認為，賄賂罪的罪質有兩種思考脈絡，
其中之一乃源自於羅馬法，因此將之稱為「羅馬法主義」，係指公務員在從事公 務行為時，必須堅守職務上的情操，除了依法獲得的報酬之外，不得再接受法律 明定以外之報酬。這種思想乃是認為公務員的職務行為具有「不可收買性」，亦 即具有「廉潔性」，因此公務員在執行職務時須廉潔乾淨，如果收受賄賂或其他 不正利益等法定以外之報酬，即為褻瀆其職務，從而應該受到處罰。換言之，賄 賂行為的可罰性乃在於取得賄賂或不正利益，至於是否有實施違背職務之行為，
則與犯罪的成立與否無關。
本罪的保護法益在此一脈絡下，則公務的執行自然不因是否獲得一定對價而 受影響，縱使公務員乃公正地執行職務，惟當公務員一旦為要求、期約或收受不 法報酬，便應該受到處罰；依此，有關賄賂罪的保護法益，乃是「國家的權威」
23 轉引自林山田，同註 18，頁 71-72。
24 轉引自林山田，同註 18，頁 71。
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或「公務的威信」25。
第五款 綜合見解
有學者認為，上述第一款至第四款皆可以作為賄賂罪的保護法益，蓋其各自 觸及到賄賂罪的本質與行為態樣，然各有其不足之處，從而認為賄賂罪的保護法 益本身即具有多方面的觀點，乃呈現多面性，故應可將賄賂罪的保護法益歸納成：
「確保公務行為的純潔與真實，阻止公務行為的可賄賂性，確保社會大眾對公職 人員及公務行為的不受賄性或不可收買性的信賴，並使國家意志不因公職人員的 圖利瀆職行為而受到阻撓或竄改。」26。
第六款 實務見解
最高法院對於賄賂罪的保護法益所持態度亦具有相當程度之分歧，有認為本 罪的係保護國家公務執行的公正性27，另有認為本罪所保護的法益係為職務行為 的純潔性與公正性28，亦有認為應係保護職務的不可收買性或廉潔性29。而在這些 見解中，實務見解的論述內容與學說見解並無太大差距。
25 甘添貴，同註 21，頁 376-378。
26 林山田，同註 18，頁 72。
27 最高法院 106 年度台上字第 8 號刑事判決：「而貪污治罪條例第 4 條第 1 項第 5 款、第 5 條第 1 項第 3 款所規定之要求、期約或收受賄賂罪所侵害之法益固為國家公務執行之公正，……。」
可資參照。
28 最高法院 106 年度台上字第 67 號刑事判決：「貪污治罪條例第四條第一項第五款有關公務員 對於違背職務行為受賄處罰之規定，旨在防止財物或不正利益介入公務執行，確實保障公務員執 行公務之純潔與公正性，以建立國家執行公務之公信力。」可資參照。
29 最高法院 102 年度台上字第 4043 號刑事判決：「從事與委託機關權限有關之公共事務，具有 法定職務權限之人，本應奉公守法、廉潔自持，善盡其審查職責，惟竟貪圖利益，利用職務上機 會詐取財物及收受賄款，無視專業倫理及法令規範，罔顧國家法益，敗壞官箴，並腐蝕國民對於 公務不可收買性及廉潔性之信賴，所為實不足取，……。」可資參照。
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除了上述見解之外，部分最高法院判決則發展出不同於學說見解的保護法益，
認為賄賂罪的保護法益應包含國家之官箴，最高法院 98 年度台上字第 580 號刑 事判決：「又對於職務上之行為交付賄賂，行賄者雖不成立行賄罪，但被害法益 為國家之權力作用，所侵害者為國家之官箴及公務員執行公務之純正，為侵害國 家法益之犯罪，從法益保護之目的而言，行賄者仍不能認係被害人，收賄者收受 之賄賂，應予追繳沒收。」可資參照。然而，究竟何為國家之官箴，實務見解並 未給予明確的論述，從而無從得知此一保護法益的內容為何。
有研究者認為，此一用語在缺乏學說見解與實務見解的說明下，只能從文義 解釋與體系解釋探究該一用語的內涵。論者認為，從文義解釋上，該詞最接近的 意思是公務員倫理，惟公務員倫理於學理上並無支持，且將倫理作為保護法益，
亦牴觸刑法的最後手段性30；其次，在最高法院將該詞與執行職務的純正性放置 在一起時，代表此兩者顯然非同一意思，故不能等同視之31。在文義解釋無法圓 滿理解該用詞下，如以目的解釋，最高法院使用此一用語的時機皆在於下級審認 為應將行賄者所交付之賄賂發還予行賄者，最高法院認為此時行賄者並非是被害 人，故應不在於發還之列。最高法院在此一論述下使用該用語，應僅是無心插柳 而使用該用語32。
向來，多數實務見解認為賄賂罪的保護法益，係為國家公務執行的公正，此 一法益內容乃最高法院長期穩定的見解，早期判決如最高法院 28 年度上字 3136 號刑事判決、最高法院 69 年度台上字第 1414 號刑事判決，近期判決則有最高法 院 106 年度台上字第 8 號刑事判決、最高法院 106 年度台上字第 67 號刑事判決、
30 常天霽，論賄賂罪中的對價關係，國立中正大學法律學院法律學系研究所碩士論文，頁 16-17，
2016 年 8 月。
31 常天霽，同上註，頁 17。
32 常天霽，同上註，頁 17。
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訂有對於違背職務收賄罪與不違背職務收賄罪之規定，並於該兩條的第二項皆有 未遂犯之規定。
雖然在刑法第一百二十一條及第一百二十二條亦針對此二種賄賂罪的犯罪 態樣有所規定，但由於貪污治罪條例係為特別刑法，應優先適用，且該條例對於 賄賂罪的規範與刑法之規定並無太大差異，因此僅需討論該條例的賄賂罪規範即 為已足。
第一款 行為主體
依據貪污治罪條例第二條之規定，該條例的適用對象為公務員，而在刑法中 的賄賂罪之行為主體限於公務員或是仲裁人為限，在認為貪污治罪條例的賄賂罪 規定與刑法的賄賂罪規定並無不同之情形下，應認為兩者的規範主體應亦為相同，
從而貪污治罪條例的本罪主體應亦為公務員與仲裁人。
公務員係指依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，
以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之人員(刑法第十條第二 項)；仲裁人則是指雖然不具公務員身分，但於他人爭議中，依法令仲裁雙方當
以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之人員(刑法第十條第二 項)；仲裁人則是指雖然不具公務員身分，但於他人爭議中，依法令仲裁雙方當