收取回扣罪之規範定位與存廢爭議 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法律科際整合研究所碩士學位論文. 收取回扣罪之規範定位與存廢爭議 A Study on Subparagraph 3 of Article 4 of The Anti-Corruption. 政Act：治大. 立 on Taking Kickback Crime Focused ‧. ‧ 國. 學 er. io. sit. y. Nat. al. n. v i n Ch 指導教授：許恒達 e n g c h i U博士. Advisor：Hsu, Heng-Da, Dr. iur.. 研究生：呂奕賢 Graduate：Lu, Yi-Hsien. 中華民國一○七年一月.

(2) 摘要貪污治罪條例第四條第三款針對公務員經辦公共工程或採購物品案件的過程中收取回扣的行為加以規制，然而，由於本條文對於收取回扣行為的構成要件過於簡單，使得收取回扣行為的本質與構成要件應如何解釋，在實務上引起了許多爭執與矛盾的見解，因此本文於第二章中整理了目前實務上對於收取回扣罪較具爭執的六大問題，以作為後續探討的基礎。. 然而，由於收取回扣罪的本質與構成要件的討論前提，乃繫於賄賂罪與圖利. 政治大應歸類於瀆職罪章中的濫權罪，蓋如圖利罪的本質與賄賂罪有所不同時，當收取立罪的本質是否皆屬於貪污罪之一，還是圖利罪的本質其實與賄賂罪有所不同，而. ‧ 國. 學. 回扣行為被認定較為相似於圖利罪時，此時在構成要件的解釋上，必然與以賄賂罪作為本質的解釋方式有所不同。因而，區辨賄賂罪與圖利罪的異同成了本文不. ‧. 可避免的重點聚焦之一。在本文的討論之下，確立了現行法下賄賂罪與圖利罪的. al. er. io. sit. y. Nat. 本質實應不同，前者為貪污罪，後者為濫權罪。. v. n. 在辨別賄賂罪與圖利罪的本質問題後，本文接續討論收取回扣罪的本質問題，. Ch. engchi. i n U. 由於賄賂罪的解釋方式與現行收取回扣罪的文義以及解釋論上存有許多爭議，輔以圖利罪中的回扣型圖利罪與收取回扣罪具有高度相似性，本文認為應以圖利罪作為收取回扣罪的本質較為合適，同時應以圖利罪作為基礎，針對收取回扣罪的構成要件加以進行解釋。同時，本文針對現行收取回扣罪的立法進行反省，蓋縱以圖利罪作為收取回扣罪之本質，仍存有許多無法解決的現行實務問題，因此本文針對收取回扣罪的存廢爭議提出本文見解，以期作為未來修法意見。. 關鍵字：貪污治罪條例 4 條 3 款、收取回扣罪、賄賂罪與圖利罪的性質、對價關係、不法利益流動方向 I.

(3) 論文目錄摘要................................................................................................................................. I 論文目錄........................................................................................................................ II 第一章. 緒論........................................................................................................ 1. 第一節. 研究動機........................................................................................ 1. 第二節. 研究方法........................................................................................ 3. 第三節. 研究範圍與架構............................................................................ 3. 第二章. 實務判決研析........................................................................................ 5. 政治大實務上收取回扣罪之犯罪態樣及伴生之犯罪類型.................... 5 立. 第一節. 實務現況概說................................................................................ 5. 第二節. 第一款. 交付者於領取公共工程款或採辦公共用品之價款後交付. ‧. ‧ 國. 收取回扣罪的犯罪態樣之分類.................................................... 6. 學. 第一項. 回扣予公務員........................................................................................ 6 交付者於得標後先行籌措資金作為回扣交付予公務員....7. 第三款. 交付者於得標前先行籌措資金作為回扣交付予公務員.... 9. sit. v. 與收取回扣罪經常伴生之犯罪.................................................. 10. n. 第三節. al. er. io. 第二項. y. Nat. 第二款. Ch. engchi. i n U. 第一款. 綁標行為..............................................................................10. 第二款. 圍標行為.............................................................................. 12. 第三款. 指定特定廠商之行為.......................................................... 13. 實務主要爭點整理.............................................................................. 15. 第一項. 收取回扣罪的不法內涵...................................................... 15. 第二項. 「回扣」與「賄賂」的異同.............................................. 18. 第三項. 回扣的籌措來源.................................................................. 22. 第四項. 收取回扣者與交付回扣者是否為對向關係...................... 28. 第五項. 「收取回扣」與「職務行為」間是否需對價關係.......... 30 II.

(4) 第六項第四節. 交付回扣者是否成立行賄罪.............................................. 35. 小結...................................................................................................... 38. 第三章賄賂罪與圖利罪之異同.............................................................................. 40 第一節. 概說...................................................................................................... 40. 第二節. 賄賂罪之法律分析.............................................................................. 41. 第一項. 保護法益.............................................................................. 41. 第一款. 國家意志的阻撓.................................................................. 41. 第二款. 執行公務的純潔.................................................................. 42. 第三款. 大眾對於公職人員公正性的信賴...................................... 42. 第四款. 綜合見解.............................................................................. 44. 學. ‧ 國. 第五款. 政治大職務行為的不可收買性或廉潔性...................................... 43 立實務見解.............................................................................. 44. 第七款. 我國學說見解...................................................................... 46 構成要件.............................................................................. 47. y. Nat. io. 第三款. 48 a l 行為客體...................................................................... v i n 行為.............................................................................. 49 Ch engchi U. n. 第二款. 行為主體...................................................................... 48. sit. 第一款. er. 第二項. ‧. 第六款. 第一目職務行為／違背職務行為............................................ 49 第二目對價關係........................................................................ 50 第三目構成要件行為－要求、期約或收受............................ 53 第四款第三節. 對向犯之結構.............................................................. 54. 圖利罪之法律分析.............................................................................. 54. 第一項. 保護法益與罪質.................................................................. 56. 第一款. 實務見解...................................................................... 56. 第二款. 學說見解...................................................................... 56 III.

(5) 第一目. 多數見解...................................................................... 56. 第二目. 公務人員背信行為之見解.......................................... 57. 第三目. 類型化區分之見解...................................................... 58. 第四目. 不法內涵判斷之見解.................................................. 61. 第二項. 構成要件.............................................................................. 64. 第一款. 行為主體...................................................................... 64. 第二款. 行為.............................................................................. 65. 第一目. 政治大結果.............................................................................. 67 立. 第二目第三款. 明知違背法令.............................................................. 68. 對向犯之爭議...................................................................... 70. 賄賂罪與圖利罪之區辨...................................................................... 71. 法益之概念.................................................................. 72. 74 a l 法益之功能.................................................................. v i n 第一目司法解釋機能.............................................................. 74 Ch engchi U. n. 第二款. er. io. sit. 第一款. y. 刑法的保護法益.................................................................. 72. Nat. 第一項. ‧. 第四節. 圖利行為的方法.......................................................... 65. 學. ‧ 國. 第四款第三項. 圖利行為的範圍.......................................................... 65. 第二目第三款. 可罰性限縮機能.......................................................... 74 法益之類型.................................................................. 75. 第一目. 一元個人的法益學說.................................................. 75. 第二目. 一元集體至上的法益學說.......................................... 76. 第三目. 二元的法益學說.......................................................... 77. 第四目. 本文見解...................................................................... 79. 第四款第一目. 集體法益理論.............................................................. 80 集體法益的形式要件.................................................. 80 IV.

(6) 第二目. 集體法益的價值面－以功能劃分體系...................... 81. 第三目. 集體法益的存在面－集體法益的各種構造.............. 82. 壹、. 為個人創造自由空間的法益之存在面.............. 82. 貳、. 保護國家架構條件的法益之存在面.................. 83. 第四目. 集體法益各論－以「對國家制度的信賴」法益為中心. ...................................................................................................... 84 第二項. 保護法益與罪質之比較...................................................... 85. 第三項. 構成要件之異同.................................................................. 88. 政治大收取回扣罪之定位與存廢.......................................................................... 91 立. 第五節. 收取回扣罪之解釋論.................................................................. 91. 學. ‧ 國. 第一節. 收取回扣罪之保護法益...................................................... 91. 第二項. 收取回扣罪之罪質.............................................................. 91. ‧. 第一項. 收取回扣罪與賄賂罪之異同...................................... 92 學說見解...................................................................... 92. io. sit. 第一目. y. Nat. 第一款. er. 第四章. 小結...................................................................................................... 88. 94 a l 本文見解...................................................................... v i n 壹、 C 受賄行為與收取回扣行為本質上不同.............. 94 hengchi U. n. 第二目. 貳、. 回扣與違背職務行為無須具有對價關係.......... 95. 參、. 賄賂與回扣不具同一性...................................... 97. 肆、. 收取方與交付方並非對向關係.......................... 98. 伍、. 交付回扣者不應成立行賄罪............................ 100. 第二款. 收取回扣罪與圖利罪之異同.................................... 102. 第一目. 不法內涵.................................................................... 102. 第二目. 適用案例的差異........................................................ 104. 第三目. 條文文義不限於收取回扣者違法執行職務............ 104 V.

(7) 第三款第二節. 小結............................................................................ 105. 實務見解與學說見解之再思與疑難........................................ 106. 第一項. 收取回扣罪為何僅限於公共工程或採購案件................ 106. 第一款. 無法解釋為何公共工程與採購案件特別重要........ 107. 第二款. 導致公共安全與品質下降的高蓋然率並無論證.... 108. 第二項. 回扣的定義僅是斷言而無論理........................................ 110. 第一款. 回扣的定義不應限於來自公共工程或採購案件.... 110. 第二款. 與實務和現實衝突且無法解釋為何必來自價款.... 111. 政治大無法說明排除合法職務下收取回扣之行為的理由........ 113 立. 第三項. 無法解決交付回扣的時點應為何時................................ 112. 第四項. 收取回扣罪之立法論與再定位................................................ 114. 學. ‧ 國. 第三節. 回歸圖利罪或以圖利罪為本質而修法之可能性............ 114. 第二項. 回歸賄賂罪或以賄賂罪為本質而修法之可能性............ 115. 小結............................................................................................ 117. y. Nat. 第四節. ‧. 第一項. er. io. sit. 第五章結論............................................................................................................ 119 參考文獻.................................................................................................................... 123. n. al. Ch. engchi. VI. i n U. v.

(8) 第一章. 緒論. 第一節研究動機. 收取回扣行為的規制性之重要可以從幾個觀點得知其重要性：第一，在於現今的國際社會中，對於貪瀆行為的容忍程度越加降低，例如在 2003 年時，聯合國便成針對聯合國反貪腐公約作成大會決議，並在 2005 年正式生效，而聯合國. 政治大. 系統下的組織──世界銀行，也廣泛的宣傳打擊貪瀆行為，轉眼間，貪瀆行為從. 立. 1990 年代以後，成為了世界中不可違逆的潮流，在公共治理上成為了顯學之一1，. ‧ 國. 學. 而文獻上也不乏許多指出貪瀆行為將導致經濟成長的阻礙23，因為其可能成為大企業打壓新興企業的手段，也造成投資上的減少4，且貪瀆行為將造成人民對於. ‧. 國家公權力的信任感降低；第二，我國對於收取回扣行為的規定，早在民國五十. y. Nat. sit. 二年所公布的「戡亂時期貪污治罪條例」中第四條第四款便有規定收取回扣罪，. n. al. er. io. 用以嚴懲在公共工程或採購案件中收取回扣的貪瀆行為，以保障公共工程與採購. i n U. v. 物品的品質，顯見立法者對於收取回扣罪的重視已久；第三，時至今日，在新聞. Ch. engchi. 媒體的版面上，大如政府官員，小如學校校長等，仍不時可以看到公務員因收取回扣而被搜索與遭到審判的新聞，收取回扣行為儼然成為了人民對於公務員發包工程或採購案間中必然會有的行為之印象，嚴重打擊人民對於公權力的信賴程度。同時，在比較法上，許多國家對於收取回扣行為的議題有不同程度的關注，例如. 1. Donald C. Menzel & Carole L. Jurkiewicz, Introduction to the Symposium on Ethics and Integrity in Governance 5-9 (Public Integrity. 2005) 2 Arvind K. Jain, Corruption: A Review 71-121 (Journal of Economic Surveys. 2001); Vito Tanzi & Hamid R Davoodi, Corruption, Growth, and Public Finances 1-27 (International Monetary Fund. 2000)。 3 然值得注意的是，並不是所有學者都支持這種論點，例如有學者便認為貪瀆行為與 GDP 等經濟成長的指標要解為有強烈關係仍具有經驗上與技術上的困難，詳參：Susan Rose-Ackerman, International Handbook on the Economics of Corruption 27 (Edward Elgar Publishing. 2007) 4 Arye Hillman, Corruption and public finance: an IMF perspective 1067-1077 (European Journal of Political Economy. 2004) 1.

(9) 美國乃是對於採購案件中的公務員與承包商有制定反回扣法（Anti-Kickback Law）加以規制，另有些國家更進一步擴張至所謂的商業回扣與醫療回扣，蓋前者雖然是私人企業間的往來關係，仍會造成社會大眾的損害以及競爭上的不公平，後者則可能導致國家醫療資金與資源的浪費。由以上可知，收取回扣行為已成為了許多國家嘗試解決的貪瀆行為之一。. 在我國目前現行法之下，收取回扣行為乃是透過貪污治罪條例加以規範之，其規範在貪污治罪條例第四條第三款:「有下列行為之一者，處無期徒刑或十年. 政治大辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。」可知其立以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金：…三、建築或經辦公用工程或購. 主要規制對象乃是公務員，該條的立法目的乃是為了避免公務員收受回扣行為造. ‧ 國. 學. 成公共工程或採購案件的品質下降，使得廠商透過偷工減料等行為來達成彌補虧. Nat. y. ‧. 損，進而造成公共安全或劣質公物等問題。. er. io. sit. 然而，由於條文的構成要件十分簡陋，以致於該如何解釋本罪，實務見解與學說見解存有相當多的歧異，尤其以實務見解間的分歧最為衝突，不但從收取回. al. n. v i n 扣行為的本質，乃至於收取回扣罪的構成要件解釋，以及不成文的構成要件應具 Ch engchi U. 備何者，都充滿爭議，從而使得學說上對於本罪的廢存之呼籲不絕於耳；又往往在收取回扣的過程當中，會涉及到公務員與私人間的抽成比例約定，使之看似存有對價關係的存在，而容易和賄賂罪有區分上的困難，因此實務見解在判斷收取回扣罪與賄賂罪間的區辨變得十分雜沓與混亂，無法得出一個統一的標準，區分兩者在操作上可謂無所可能。進而，在實務上最常發生的便是反覆的發回更審，此除了造成司法人員的負擔外，更將徒然造成司法資源的浪費。綜上所述，以目前的收取回扣罪之立法而言，可以說是弊大於利，顯有改進之處。. 2.

(10) 同時，學說見解雖然對於收取回扣罪的性質存有爭議，但是多數學說在於此議題上有大致上一致的見解，然而值得注意的是，多數學說對於收取回扣罪的本質未有文獻深入探討，以致於收取回扣罪的本質僅存有多數學說上簡略的概述與看似「理所當然」的解釋論，並對於少數學說所提出的見解未置一詞，為收取回扣罪的性質與爭議留下了未盡研究的空間與疑難。. 第二節研究方法. 政治大為研究基礎，整理實務見解上對於收取回扣罪的爭議問題，以作為後續開展論述立. 在研究方法上，本文將會先透過彙整目前實務判決對於收取回扣罪的見解做. ‧ 國. 學. 的問題意識。同時，本文也將蒐集網羅與收取回扣罪相關的學術資料以及學說見解，並以整理實務見解所得的爭議問題，更深入的探討收取回扣罪的本質以及構. ‧. 成要件上的解釋，作為觀察實務見解的不妥之處。惟囿於本文筆者的第二外語能. al. er. io. sit. y. Nat. 力之不足，本文主要參考資料係以國內文獻、學者與研究者之論著為主。. v. n. 在分析完上述文獻後，筆者將基於本文的研究目的，將進一步檢視收取回扣. Ch. engchi. i n U. 罪的學說見解是否妥適，並進一步分析各個學說見解下的收取回扣罪所無法處理的問題為何，除了作為判斷現行法下收取回扣罪的定位與構成要件的解釋外，並將以之作為反省現行法下的問題，以及作為本文所提出的未來修法可能方向之參考。. 第三節研究範圍與架構. 本文的研究對象為貪污治罪條例下第四條第三款的收取回扣行為，其構成要件與法律效果規定於同一法條之內。本文第一章緒論將主要提出為何收取回扣罪 3.

(11) 具有研究價值，以及本文的研究動機，並架構本文的章節以利後續分析。. 第二章將針對目前實務見解上對於收取回扣罪的法律見解進行整理，尤其注重實務見解上對於收取回扣罪的見解歧異，本文針對此些見解的歧異整理出六大爭點，一方面從中爬梳剖析出此些爭議的問題意識，一方面作為後續論述的重點基礎。. 第三章則轉以學說見解作為論述重點，討論重心在於圖利罪與賄賂罪的異同，. 政治大而此一本質的爭議討論將接續著影響收取回扣罪的本質與定位，乃是重要的前提立. 蓋此一爭議乃是實務見解的延續，且學說上對於兩罪的本質上是否相同具有爭議，. 問題，因此本章將爬梳學說見解對於兩罪的論述與爭議問題，並檢視學說見解的. ‧ 國. 學. 論述，進一步確立兩罪的本質為何。. ‧. y. Nat. 第四章則接續第三章的討論重點，以之作為檢視收取回扣罪的性質與定位問. er. io. sit. 題，學說見解對於收取回扣罪所採取的不同本質所造成的可能影響以及問題為何，是為本章的討論重心。進而，本文將確立現行法下的收取回扣罪之本質以何者較. al. n. v i n 為妥適，並反省現行法下的收取回扣罪在此一本質之下所面臨的困難為何。最後， Ch engchi U 本文將嘗試著提出未來修法的意見，以便解決現行法下收取回扣罪所面臨的困難。. 至於末章，即第五章，則為全文的結論，將會把本文的架構以及論述邏輯與層次加以整理並精簡論述，以回頭檢視本文的研究目的與意義所在。. 4.

(12) 第二章. 實務判決研析. 第一節實務現況概說. 收取回扣的行為態樣是實務常見的貪污行為，且在實務對於貪污行為的判決中，收取回扣罪也佔據了一定的比例，新聞版面上更是不時便出現有收取回扣的案例5。由於我國極為重視貪污行為所侵犯的國家法益，因此在論罪科刑上，貪污行為的刑度非常的高且嚴峻，但也因為如此，往往在認定是否為貪污行為時，判決往往曠日費時6。. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 因此，在本章中，將針對實務見解對於收取回扣罪的本質、行為態樣進行分析，方能知道收取回扣罪在實務見解上的適用範圍為何，並進一步分析實務見解. ‧. 的妥適性，作為探討收取回扣罪之爭議問題的基礎，並藉以進一步回應實務見解. er. io. sit. y. Nat. 以及學說見解。. n. a. v. l C 第二節實務上收取回扣罪之犯罪態樣及伴生之犯罪類型 ni. hengchi U. 在了解實務見解如何理解並適用收取回扣罪時，應先從收取回扣罪在實務上的行為樣態有哪些進行歸納，以便對於收取回扣罪通常發生在什麼樣的情形，什麼樣的時點，以及通常含括的人有哪些等問題有初步的理解；再者，我們亦可以. 5. 近期新聞（2017 年 12 月）如前鶯歌鎮代吳坤池收回扣判刑 12 年定讞、彰化市南郭國小前校長陳建東被控在任內向承包學校採購生意的廠商收取回扣而遭到判刑 16 年、雲林大成商工前校長陳秀娟、黃曙曜夫婦，遭控 10 年內涉嫌向團膳業者強索回扣超過 2800 萬元等；且如在司法院法學資料檢索系統中的判決書查詢中以「回扣」作為搜尋的關鍵字，可以找到數量十分龐大的判決。 6 在比較法上，美國對於負責採購的公務員之收取回扣行為亦採取嚴刑峻罰，法院對之可以處以 15 年刑期。Ania Thiemann, Fighting Corruption And Promoting Competition 2-3 (Global Forum on Competition. 2014) 5.

(13) 透過判決的整理來得知收取回扣罪可能相形伴生的周邊犯罪有哪些，以對於可能發生收取回扣的情境有進一步的了解。. 第一項. 收取回扣罪的犯罪態樣之分類. 在實務上，收取回扣的案件可以說是多如牛毛，可算是公務員最經常犯的貪污案件之一。從而，本文認為，如能將收取回扣罪的犯罪態樣依據某些標準作出分類，或許能對後續探討實務見解的妥適性上提供幫助釐清實務見解的合理性。. 政治大罪並未如同賄賂罪般有交付時點上的截堵，乃係以既遂跟未遂作為區分，此時知立. 因此，本文認為，以交付時間點作為區分乃是屬於有實益的區分標準，收取回扣. ‧ 國. 學. 道實務對何時違犯收取回扣罪就有其重要性。惟如本文上述，這樣的分類之結果，須待於後續處理實務見解之妥適性方會使用，此處只作收取回扣罪的分類而已。. ‧. Nat. io. 後交付回扣予公務員. n. al. Ch. engchi. sit. y. 交付者於領取公共工程款或採辦公共用品之價款. er. 第一款. i n U. v. 此一態樣就本條犯罪而言，是與構成要件最相符合，蓋回扣的通常定義乃是取自於公共工程款或是採辦公共物品價款，此時將之交付給公務員，公務員該當收取回扣罪要屬無疑。. 惟在實務上，此類的收取回扣罪非屬最多，可能的推測是，因為交付回扣的時間點過晚，公務員認為對其已付出的心力沒有收穫，或是可以取得利益的時間點過晚，從而希望廠商能更早交付回扣以作為回報。. 6.

(14) 此一態樣可參照前溪湖鎮長案中所認定之犯罪事實7，在本案中，被告乃是彰化縣溪湖鎮第 13 屆鎮長，負責綜理督導溪湖鎮政務推展及經辦溪湖鎮公所公用工程之發包、督導及款項請領等業務，為刑法上所稱之公務員，而被告為了就所經辦公用工程向承包廠商索取回扣，以圖利自己，並兼藉與全體鎮民代表分贓回扣之手法，攏絡溪湖鎮民代表會全體代表，因而找尋有意合作的鎮民代表，被告並明確向有意參與之代表表示，日後包商施作工程時，會按工程款總額 25%計算回扣，並將所收取之回扣款項交由鎮民代表會主席楊長福統一分配處理，其中 5%分歸被告個人取得，其餘 20%由鎮民代表會主席楊長福分配，最後找尋到共 12. 政治大等工程之機會，經全體有意收取回扣而與會之人討論後，為求公平起見，乃決議立. 位代表合作。被告為利於代表有承攬預算金額在 500 萬元以下，不須採公開招標. 12 位代表自行分成 3 組，日後各組再各自尋覓廠商承攬溪湖鎮公所預算金額在. ‧ 國. 學. 500 萬元以下之工程施作，謀議底定後，全體鎮民代表依決議內容自行分成三組，. ‧. 分組就各個工程收受回扣。其中一組中，成員乃有許慶發、李克珍、何武能、陳. y. Nat. 麗雪為一組，而許慶發經李克珍、何武能、陳麗雪（委由其夫楊金泰代為決定及. er. io. sit. 收受回扣）同意及授權後，經覓得按工程款 25%計算之給付回扣條件下仍有承攬意願之廠商陳昌隆後，由陳昌隆以聖益營造有限公司廠商名義經依比價程序順利. al. n. v i n 標得「III－22 號道路工程（工程款為 C h 339 萬元）」之工程。嗣後，陳昌隆於領 engchi U. 取工程款項後，乃至彰化縣溪湖鎮的許慶發住處，交付回扣款共 18 萬 8000 元予許慶發。. 第二款. 交付者於得標後先行籌措資金作為回扣交付予公務員. 7. 最高法院 104 年台上字第 523 號刑事判決之前審法院之前審法院臺灣高等法院臺中分院 102 年重上更(四)字第 6 號刑事判決所認定之犯罪事實，本文已改寫並精簡之。 7.

(15) 此一態樣為目前實務上最為多數的類型，可能是因為一方面公務員為早日拿到回扣，而廠商在於得標後，對於拿到公共工程款或是採辦公共用具之款項只是早晚之事，且此時給予回扣能減少日後驗收等方面的刁難或減價等問題，因此較願意在此一時點交付回扣，從而成為了實務上最常見的收取回扣之態樣。. 惟須注意的是，本文認為，只要是得標後給予回扣者，無論是全額給予，或是實務上常見的按工程期數分次給予，皆歸入此類，蓋因收取回扣之行為應該在收取之時便以既遂，不以全額給付為必要。. 政治大另外，實務上常見的另一種收取回扣之態樣乃是公務員將公共工程或採辦公立. 共用品之案件直接指派給予特定廠商，而廠商在領取公共工程款或採購公共用品. ‧ 國. 學. 之款項前即已交付回扣，由於該案件在公務員直接指派之下，已由特定廠商確定. Nat. y. ‧. 承作此一標案，故本文亦將之歸入此類。. er. io. sit. 此一態樣可以參照彰化縣前芳苑鄉前鄉長所涉之之犯罪事實8，被告乃是擔任彰化縣芳苑鄉公所鄉長，負責綜理鄉政，指揮、監督所屬員工及機關，並負有. al. n. v i n 主管、督導承辦公共工程之採購等職權， C h ，係依法令服務於地方自治團體所屬機關 engchi U 且依政府採購法辦理公共工程採購事務而具有法定職務權限之公務員；寅○○則為彰化縣芳苑鄉鄉民，因先前曾施作芳苑鄉公所發包之公共工程，因而與被告熟識。芳苑鄉公所將於 101 年 6 月辦理「王功及永興養殖區道路改善工程」（下稱本工程）之開標事宜，伍益營造實際負責人卯○有意標得前述工程，為使伍益營造順利得標及避免其他廠商參加投標競價而有礙伍益營造得標，寅○○、卯○、其友人共同基於意圖影響決標價格及獲取不當利益，以協議使廠商不為投標之犯意聯絡，勸阻其他廠商投標，而各該廠商代表於收受寅○○等人交付之代價後，. 8. 最高法院 105 年度台上字第 1285 號刑事判決之前審法院臺灣高等法院臺中分院 103 年度上訴字第 1674、1675 號刑事判決所認定之犯罪事實，本文已稍加改寫並精簡之。 8.

(16) 即不為本工程之投標。後本工程於當日開標結果，果由伍益營造以最低價得標。伍益營造得標後，被告、寅○○共同基於經辦公用工程收取回扣之犯意聯絡，由寅○○電話聯繫與卯○見面之時、地，並依約於見面後，卯○將該工程之回扣及圍標費用共 19 萬元當場交予寅○○。寅○○於取得該筆款項後，被告即於同日下午，前往寅○○之住處，寅○○於扣除圍標費用 9 萬元後，將剩餘之 10 萬元回扣交付予被告，被告即予以收下而收受該工程之回扣。. 第三款. 交付者於得標前先行籌措資金作為回扣交付予公. 立. 政務員治大. ‧ 國. 學. 此一態樣在實務上較為少見，通常需要是公務員與特定廠商已有長久之合作關係，且公務員通常有足夠能力透過操縱採購程序而使特定廠商得到標案，在此. ‧. 一前提下，由於雙方的信賴關係深厚，從而使廠商願意先行籌措並交付回扣，待. y. Nat. n. er. io. al. sit. 嗣後得標並取得價款後作為抵償。. i n U. v. 再者，由於採購金額在一定價額之下，公務員得直接指定特定廠商承作，而. Ch. engchi. 不用透過採購程序，此時若在雙方皆有認識之情形下，而公務員事先收取回扣，而案件確定由該廠商承作後方從價款中抵銷，由於該案件尚未確定，但公務員仍是收取廠商事先籌措的回扣，與此一態樣幾無差別，故本文乃將之歸入此類。. 此類型可以參照彰化縣鹿港鎮前鎮長案所認定之犯罪事實9，在本案中，被告乃為經民選為彰化縣鹿港鎮鎮長，對外代表鹿港鎮，受上級政府指揮監督，負責督導綜理鹿港鎮之行政業務及鹿港鎮公所各課室業務，並負有主管、督導承辦. 9. 最高法院 105 年度台上字第 1353 號刑事判決之前審法院臺灣高等法院臺中分院 104 年度重上更(二)字第 4 號刑事判決之認定事實，本文已略為改編並精簡之。 9.

(17) 公共工程之採購等職權。於 94 年 12 月 3 日三合一選舉前，被告因選舉將屆，急需經費，遂與被告之妹婿共同基於前開收取回扣之概括犯意聯絡，由被告之妹婿於三合一選舉前，告知先前收取回扣之合作對象葉樹雄關於鹿港鎮公所預計於 94 年年底，將有 1 件預算金額為 1 千多萬元之垃圾場工程及預算金額約為 6 百多萬元之營造工程要發包，兩件工程總預算金額約 1 千 6 百多萬，惟因鎮長選舉需要經費，需先拿 200 萬元借給鎮長（即本案被告），就可以進去標這 2 件工程，且這 2 件工程原本應給付之工程回扣，即可從此 200 萬元加以扣除等語。葉樹雄遂於選舉前與祥峻公司負責人林俊良商談此事，最後決定由林俊良負責籌款，並. 政治大葉樹雄與林俊良均分。嗣後，葉樹雄與林俊良 2 人即拿著 180 萬元現金作為回扣，立以祥峻公司名義投標承攬上開 2 件營造工程，至於該 2 件工程所得之利潤，則由. 一同前往將 180 萬元交付予被告之妹婿。. 與收取回扣罪經常伴生之犯罪. ‧. ‧ 國. 學. 第二項. sit. y. Nat. al. er. io. 如前所述，實務上發生收取回扣的案件中，通常公務員在該案件不會只違犯. v. n. 收取回扣罪此一單一犯罪，而是會和其他與政府採購或貪污等犯罪行為相伴而生，. Ch. engchi. i n U. 尤其與政府採購可說是形影不離，此一特徵不難從收取回扣罪本身的構成要件中看出，蓋其乃限於公共工程款或採辦公共用品之款項，故與政府採購等犯罪行為相互依賴可為預期。從而，本文將針對收取回扣的常見伴生的犯罪態樣進行分類，藉以進一步了解何種行為態樣的案件中，是容易與收取回扣相形而生的案件。. 第一款. 綁標行為. 綁標是在公共工程或採購工程上時常遇到的犯罪態樣之一，公務員透過對於該標案的技術、材料或設備等內容作了許多限制或特定規範，以致於僅有少部分 10.

(18) 的廠商符合才能製造或有能力獲得此類零件，或符合該等資格，以藉此讓該特定廠商或得標案。. 再者，透過綁標的方式，縱使有其他廠商有意同為競爭，成功獲得該標案，但嗣後容易因為該規格上的特殊性，使得該廠商無法繼續完成標案，此時公務員便能透過契約的壓力向廠商施壓，廠商便被迫同意支付回扣以換取公務員同意規格上的改變，避免違約之風險。. 政治大造人員收受回扣案中所認定的犯罪事實，在本案中，被告乃是受豐原市公所委立. 此類犯罪結合公務員收取回扣之態樣，可以參考豐原市公所所委託的設計監 10. 託，提供設計監造之人員，係受地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機. ‧ 國. 學. 關權限有關公共事務之公務員，亦為受機關委託提供採購設計、監造之人員。被. ‧. 告為利用材料進行特殊規格綁標，即與丁○○、乙○○、熊文邦、甲○○等人共. y. Nat. 同基於經辦公用工程收取回扣、意圖為私人不法之利益，對材料、規格為違反法. er. io. sit. 令之限制、審查因而獲得利益之犯意聯絡；其又為能從中牟取五百萬元之工程回扣交付予丁○○、乙○○、熊文邦等人，亦與圓鼎公司陳禮晃、呂義章及文通公. al. n. v i n 司顏利達等人，共同基於意圖為私人不法之利益，對材料、規格為違反法令之限 Ch engchi U 制、審查，因而獲得利益之犯意聯絡，協議利用文通公司自韓國進口具有專利性之「一體成型四吋高密度聚乙烯（ＨＤＰＥ）管中管」及圓鼎公司生產之ＦＲＰ蓋板須蓋有環保標章等材料進行特殊規格綁標，俟順利納入「工程設計預算圖」，再按得標包商使用該材料之總價一成作為工程回扣；而被告於設計「工程預算書圖」之過程中，即利用具專利性之「一體成型四吋高密度聚乙烯（ＨＤＰＥ）管中管」進行規格綁標，以防遭其他廠商低價搶標時，仍能逼迫工程得標包商交付一成工程回扣、約五百萬元朋分。之後，本案工程案件乃遭非預期中的泰有公司. 10. 最高法院 102 年度台上字第 4969 號刑事判決之前審法院臺灣高等法院臺中分院 100 年度上更 (一)字第 183 號刑事判決，本文已略加改編，以便於理解。 11.

(19) 於第二次開標中搶標成功，而在該公司與豐原市公所簽定工程承攬契約前，乙○ ○、熊文邦等人雖不滿該二件工程遭泰有公司低價搶標，以致於原本配合的廠商無法得標，惟仍續行計畫利用「一體成型四吋ＨＤＰＥ管中管」之特殊綁標材料，逼迫泰有公司就範使用具專利性之「一體成型四吋ＨＤＰＥ管中管」材料，藉以從管材供應商文通公司及圓鼎公司處牟取約五百萬元工程回扣。. 第二款. 圍標行為. 政治大本身可再分為數種圍標態樣，例如協議圍標或陪標等行為；協議圍標乃在實務上立在實務上，圍標也是公共工程或採購公共用品常發生的犯罪態樣之一，且其. ‧ 國. 學. 最常見的圍標方式，通常係廠商間協議得標順序11，亦或是透過標案的金額來分配得標人選等方式來進行圍標，此時其他廠商雖然也會參與投標，但不會出低於. ‧. 彼此合議的廠商之標價，一方面營造競爭上的假象，一方面協助該廠商得標，避. sit. y. Nat. 免因廠商數不足流標等問題；而陪標也是實務上常見的方式，係由有意投標的廠. er. al. n. 得標之意12。. io. 商為了避免流標，且營造競爭之假象，而請該些廠商助其得標，但該些廠商並無. Ch. engchi. i n U. v. 實務上此類案件結合公務員收取回扣之例，實務上交通部高速鐵路工程局中的回扣弊案所認定之犯罪事實可供參考13，在本案中，被告乃擔任交通部高速鐵路工程籌備處（下稱高鐵籌備處）幫工程司，嗣後，高鐵籌備處改制為交通部高速鐵路工程局（下稱高鐵局），被告仍擔任幫工程司，迄至 86 年 5 月間調升為高 11. 在比較法上，美國亦有針對此種類型加以規制，並將投標廠商間的聯合行為又稱為卡特爾行為，乃是規範於著名的反托拉斯法中。詳細內容可參閱：Richard A. Posner, Antitrust Law 33-48 (The University of Chicago Press. 2001) 12 有學者提到，除了營造競爭行為的假象以外，尚可透過不全然每次都有勾結行為的方式，以規避國家對於廠商的違法行為進行偵測。詳細參考：Chantale LaCasse, Bid Rigging and the Threat of Government Prosecution 409-410 (The RAND Journal of Economics. 1995) 13 最高法院刑事判決 103 年度台上字第 2477 號之前審法院臺灣高等法院臺中分院 102 年度重上更(四)字第 10 號刑事判決所認定之犯罪事實，本文已略加改編，以利閱讀理解。 12.

(20) 鐵局第五組副工程司，係依據法令從事公務之人員。被告於 87 年 2 月間，經辦高鐵局「高鐵用地取得零星樁位測釘工作案」（下稱測釘案），該案於 87 年 4 月 8 日第 1 次招標，僅有邱億工程顧問股份有限公司（下稱邱億公司）前來投標，因投標家數不足而流標後，被告竟基於經辦公用工程收取回扣之犯意，與邱億公司負責人邱永協議由邱永聯合其他廠商圍標測釘案，被告則利用其參與底價小組建議底價之機會，主導建議底價接近邱億公司之標價，俾利邱億公司得標，邱永並應交付被告陳冠廷工程價款 1.5 成之回扣。邱永遂於 87 年 5 月間，在位於高雄市的邱億公司，與聯鉿測量有限公司（下稱聯鉿公司）負責人杜業源協議另聯. 政治大司得標後，該測釘案臺中以北路段由聯鉿公司施作並均分利潤，杜業源則負責籌立. 合恆益工程顧問有限公司（下稱恆益公司）負責人王生元圍標測釘案，待邱億公. 措 3 家廠商之押標金新臺幣 45 萬元。87 年 5 月 16 日開標日，因邱永等人之圍. ‧ 國. 學. 標行為，致使高鐵局第四組承辦招標業務不知情之公務員林麗珠將未有實際競標. ‧. 之不實事項登載於職務上所製作之「開標紀錄表」，足以生損害於高鐵局就測釘. y. Nat. 案委辦程序之正確性及公正性。開標結果，果由邱億公司以與核定底價相同之標. n. al. er. io. 約」。. sit. 價得標，並於 87 年 6 月 10 日與高鐵局訂立「高鐵用地取得零星樁位測釘工作合. 第三款. Ch. engchi. i n U. v. 指定特定廠商之行為. 在實務上收取回扣罪經常伴生的犯罪行為中，亦有公務員直接指定特定廠商，此種行為發生的原因通常是因為在一定數額之下的標案，可以不用透過公開招標 14. 等程序，直接由公務員找尋合適廠商即可；惟公務員如違反招標程序，應該公開招標或比價者，違反此等程序而逕自指定特定廠商，亦常有之，故本文將之納 14. 可能出現此種情形的有未達公告金額的案件，以及採取限制性招標的案件。其中，對於限制性招標而言，我國法乃採例外許可的立場，而以目前的國際潮流上，世界貿易組織的政府採購協定亦對於限制性招標採取例外允許的立場，並列舉得以採行此種制度的案件。詳細參考：Sue Arrowsmith, Government Procurement in the WTO 224-231 (Springer Netherlands. 2003) 13.

(21) 入此一類型的犯罪態樣。. 此一類型之犯罪態樣可參照一則中央研究院分子生物研究所的收取回扣案件中所認定之犯罪事實15，在本案中，被告謝繼遠任職於中央研究院分子生物研究所（下稱：中研院分生所），擔任總務，業務範圍包括綜理該所機械、電器、空調、給水、消防、電梯等設備技術業務之計畫及執行、技術工作分配督導及考核、建築物設施維護管理及實驗室設備維修核銷業務、行政室總務委外勞務合約履約管理，為依法令服務於國家所屬機關而具法定職務權限之身分公務員。謝繼. 政治大因此熟識。因謝繼遠於 72 年間轉往中研院分生所任職，葛仁勃另於 91 年自職訓立遠於中研院分生所任職前，與葛仁勃同為臺北市勞工局職業訓練中心同事，兩人. 中心退休後，經營仁昱行從事水電空調維修，謝繼遠因此將部分中研院分生所內. ‧ 國. 學. 之水電空調維修交由葛仁勃承攬。嗣後，謝繼遠知悉依政府採購法及中央研究院. ‧. 採購作業要點等相關法規中，設有「公告金額十分之一（含 10 萬元）以下而逾. y. Nat. 零用金每筆限額之採購，得不經公告程序，由需求或承辦採購人員先行訪價，並. er. io. sit. 將訪價結果簽報總辦事處各該採購單位主管核准後辦理」之規定，認有利可圖，即與仁昱行負責人葛仁勃期約，由謝繼遠依前揭中央研究院採購作業要點所規定. al. n. v i n 之承辦採購人員兼採購單位主管身分，或以定期維修保養名義，自行填寫維修申 Ch engchi U. 請單向葛仁勃訪價，並由謝繼遠核准葛仁勃入所施作；或以臨時故障需緊急維修、不及訪價，通知葛仁勃先入所施作，事後逐月請款時後補報價單；葛仁勃於每月請款時，應輪流以人頭廠商名義請領，以免遭人起疑，每張請款發票不得逾 10 萬元，以規避前揭 10 萬元以上之採購案依政府採購法須公開議價、比價、招標規定，並應按請款發票張數，以每張發票約 2 萬 5 千元之金額供作謝繼遠指定葛仁勃獨攬分生所水電空調工程之回扣。. 15. 最高法院 106 年度台上字第 125 號刑事判決之前審法院臺灣高等法院 104 年度上訴字第 2825 號刑事判決所認定之犯罪事實，本文已略加改編並予精簡，以利理解閱讀。 14.

(22) 第三節. 實務主要爭點整理. 在本節中，將針對實務上對於收取回扣罪的性質、構成要件的認定以及相關的論罪等問題進行整理，嘗試歸納出實務上較為一致的見解，並透過實務見解對於收取回扣罪的定位，分析實務見解是否妥適與有無矛盾。. 第一項. 收取回扣罪的不法內涵. 政治大. 依據貪污治罪條例第四條第一項第三款收取回扣罪的內容，無法得知收取回. 立. 扣罪的不法內涵為何，究竟是屬於賄賂罪的一種態樣，還是屬於性質上有爭議的. ‧ 國. 學. 圖利罪之一，又抑或是立法者獨具匠心規範的特殊規範？從而，本文認為有必要先從收取回扣罪的不法內涵進行討論。. ‧ y. Nat. sit. 先從最高法院近期見解觀察起，依據最高法院 104 年度台上字第 1144 號刑. n. al. er. io. 事判決：「貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程收取回扣罪，重在. i n U. v. 保障公用工程之品質，特別明文嚴禁公務員就經辦之公用工程收取回扣，以免廠. Ch. engchi. 商偷工減料降低工程品質，確實維護大眾之公共安全，對於公務員就應給付之公用工程建築材料費或工程價款中，提取一定比率或扣取其中一部分而收取之，因客觀上對承作廠商有相當不利之影響，雖經交付回扣之人同意，其情節亦較一般收受賄賂為重，乃列為公務員特別重大之貪污行為，不論公務員有無違背職務之行為，均應課以該罪刑，係同條例第四條第一項第五款違背職務收受賄賂罪、第五條第一項第三款不違背職務收受賄賂罪之特別規定，自應優先適用。從而，對於因違背職務或不違背職務而收取回扣之公務員行賄者，仍應依同條例相關規定論處。」由本判決可知，目前最高法院對於收取回扣罪的不法內涵乃是將之定位為賄賂罪的特別規定，屬於貪污罪的一種態樣。 15.

(23) 惟，在最高法院 97 年度台上字第 3636 號刑事判決卻出現這樣一段見解：「惟按貪污治罪條例第四條第一項第三款之犯罪態樣，為『建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量或收取回扣，或有其他舞弊情事者』，係屬公務員之重大貪污行為，為同條例第六條第一項第四款公務員圖利罪之特別規定。所稱『浮報價額、數量』，係指就原價額、數量故為提高，以少報多，從中圖利而言；又『回扣』係指就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率，或扣取其中一部分，為自己或其他第三人圖得不法利益；而『其他舞弊. 政治大品等是，係指與『浮報價額、數量』、『收取回扣』等為自己或其他第三人圖得不立情事』則為概括補充性之規定，例如偷工減料、以劣品冒充上品、以膺品代替真. 法利益，有同等危害性者而言。」依據本判決的見解，係認為收取回扣罪是圖利. ‧ 國. 學. 罪的特別規定，收取回扣罪本質上的不法內涵應該是圖利罪。從而，由以上兩個. ‧. 判決似可窺知，最高法院對於收取回扣罪的不法內涵仍存有一定歧異。. y. Nat. er. io. sit. 然而，如果沿著此一脈絡細究之，即可得到解答。最高法院認為收取回扣罪之所以屬於圖利罪之一，係因最高法院認為，圖利罪相較於其他貪污犯罪，乃具. al. n. v i n 有補充性地位之性質，學說上多稱此一犯罪為「截堵式構成要件」，針對現行法 Ch engchi U. 下不足以規範的貪污行為，透過本罪加以掌握，成為刑法規制的對象，此可從最高法院 51 年度台上字第 750 號判例即可得知：「刑法第一百三十一條之罪，係關於公務員職務上圖利之概括規定，必其圖行為不合刑法各條特別規定者，始受本條之支配，若其圖利行為合於其他條文之特別規定，即應依該條文論擬，不得適用本條。」。. 因而，收取回扣罪、賄賂罪及圖利罪之間的關係可從最高法院 98 年度台上字第 1061 號刑事判決得到明確解答：「惟貪污治罪條例第四條第一項第三款既將. 16.

(24) 公務員建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品利用職務上機會，有浮報價額、數量或收取回扣，或有其他舞弊情事之行為態樣另行規定為獨立之犯罪類型，則其中浮報價額、數量已屬公務員利用職務上機會詐取財物罪之特別規定，自應優先適用，並不再論以詐取財物之罪；且二者亦屬構成要件不同之罪名。此觀同條例第六條第一項第四款之對於主管或監督事務圖利罪，為處罰公務員貪污行為之概括規定，必其圖利行為不合於同條例第四條、第五條及第六條第一項第一款至第三款等特別規定者，始有其適用自明。且行為人若已成立第四條、第五條及第六條第一項第一款至第三款等特別規定之罪，即不再論以對於主管或監督事務圖. 政治大名自明。」此一論述也能從近期最高法院 102 年度台上字第 668 號刑事判決得到立. 利罪；倘行為人另犯有主管或監督事務圖利罪，二者仍屬犯罪構成要件不同之罪. 支持：「貪污治罪條例第四條第一項第三款公務員建築或經辦公用工程或購辦公. ‧ 國. 學. 用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣罪，為同條第五款對於違背職務之行. er. io. sit. y. Nat. 例第六條第一項第四款公務員圖利罪之特別規定。」. ‧. 為收受賄賂罪及同條例第五條第一項第三款對於職務上行為收受賄賂罪；暨同條. 然而，雖然實務見解對於圖利罪是否屬於貪污犯罪的概括規定而具有補充性. al. n. v i n 地位，多採取肯定見解，從而肯定收取回扣罪的本質係屬於貪污犯罪，縱非屬於 Ch engchi U. 貪污犯罪中的賄賂罪，仍可透過同屬貪污犯罪的圖利罪加以納入；但在學說上對於收取回扣罪的本質則存有爭議，因為學說上對於圖利罪的本質本身就存有疑義，有見解贊同實務見解，認為圖利罪的本質是貪污罪16，而將之定位於補充性地位，為概括條款，亦有學說見解認為圖利罪的本質係為濫權罪17，並對於實務見解及部分學說所採之「圖利罪係屬貪污罪之概括規定」此一見解採取質疑態度。從而，圖利罪的本質歧異進一步衍生出收取回扣罪的本質歧異之爭議，有見解認為收取回扣罪的本質如同實務見解所說，乃為賄賂罪，故收取回扣罪為賄賂罪的特別規. 16 17. 例如林山田教授、甘添貴教授、張麗卿教授…等，本文僅在此臚列述數位教授，詳細請參後述。例如李茂生教授、許恒達教授等，亦有部分實務人士支持此一見解，詳細請參後述。 17.

(25) 定18，但亦有學說見解認為收取回扣罪的本質應為圖利罪19，與賄賂罪概無關係。此一學說爭議，將會在本文的第三章及第四章作進一步說明，本處僅稍作說明。. 惟須強調者，乃是收取回扣罪雖然在實務見解下定位為貪污罪之一，但不表示構成收取回扣罪必然成立貪污罪之其他規定，如賄賂罪、圖利罪等，因為從以上判決僅能推論出收取回扣罪的本質為何，與收取回扣罪和賄賂罪、圖利罪如何論罪概屬不同層次之問題，不容混淆。. 「回扣」與「賄賂」的異同治. 第二項. 立. 政. 大. ‧ 國. 學. 在確認實務見解將收取回扣罪定位為貪污罪後，且在實務見解經常有認為收取回扣罪乃賄賂罪之特別規定下，此時即生「回扣」與「賄賂」有何差別的問題，. ‧. 因為如果兩者並無差別，僅是行為程度上的差別，立法者大可以以現行賄賂罪的. sit. y. Nat. 規定為基礎，將該收取的行為設立為結果加重犯即可，因此，必然是立法者認為. al. n. 而，此時就有區辨兩者的必要性存在。. Ch. engchi. er. io. 賄賂與回扣間仍存有一定程度上的差異，才將兩者分開立法，各自成立罪名，從. i n U. v. 就此一問題，實務見解長期一直維持一致的看法，可以參照最高法院 105 年度台上字第 1285 號刑事判決：「『回扣』與『賄賂』，雖均屬對公務員之不法原因給付，但兩者之含義尚有不同。前者係指公務員就應付給之建築材料費或工程 18. 林山田教授即認為收取回扣此一圖利瀆職之行為，回扣在本質上顯為對於公務員的特定職務行為的相對給付，而與公務員的職務行為構成對價的必要關聯，因此回扣屬於收賄罪或行賄罪的賄賂乃為不爭之論；收取回扣罪存在於違背職務與不違背職務收賄罪及圖利罪之外，乃是條文的形式區分，而無實質上區分之意義。詳見林山田，刑法各罪論（下冊），著者發行，元照，增訂五版，2005 年，頁 77-78。相同見解者，可參照林鈺雄，貪污瀆職罪之立法展望－－以結合截堵功能與訴訟證明的基本職務收賄罪為中心，檢察新論，19 期，2016 年 1 月，頁 55；張麗卿，刑法上公務員受賄犯罪研究，輔仁法學，第 44 期，頁 34-35。 19 許恒達，主管職務圖利罪之罪質與犯罪結構的分析反省，載：貪污犯罪的刑法抗制，元照，初版，頁 135-137，2016 年 5 月；李進榮，我國圖利罪之檢討與立法展望，檢察新論，19 期， 2016 年 1 月，頁 16。 18.

(26) 價款，向對方要約，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有而言；後者係指對於公務員之職務行為或違背職務行為，所給付具有一定對價關係之金錢或可以金錢計算之財物等不法報酬而言。」簡言之，最高法院認為回扣是取自於公共工程或採辦公共用品的價款之中，而賄賂則並無此一限制，故兩者之間存有一定差異。. 再者，實務見解也一致認為，回扣與賄賂所包含的客體範圍亦有所不同，可以參照最高法院 104 年度台上字第 3316 號刑事判決：「其所稱之『回扣』與『賄. 政治大不正利益，前者無要求、期約回扣之犯罪態樣，後者有要求、期約賄賂之態樣，立賂』性質雖然相近，但意義與範圍仍有區別，前者通常為財物，後者包括財物與. 二者不宜混淆。」從而，回扣只限於金錢，或者是可換算為具有金錢價值的物品，. ‧ 國. 學. 而賄賂則除了具有金錢價值的財務外，尚可以包含實務上常見的「喝花酒」、「性. ‧. 招待」等不正利益；此將進一步導致在沒收、追繳範圍上計算的不同。. y. Nat. er. io. sit. 由上述實務見解可以得知，實務見解將回扣嚴格定義為「取自公共工程或採辦公共用品的價款，而所獲得的財物」，並不包含賄賂罪中常見的不正利益，然. al. n. v i n 而，在實務上的收取回扣罪案例中，經常會有喝花酒、性招待等不正利益牽涉其 Ch engchi U 中，實務見解將回扣的客體範圍作限縮解釋，所為為何呢？如果認為收取回扣罪. 本質為賄賂罪，則應該將不正利益也含括於客體範圍內，方屬合理，尤其在面臨上述的不正利益之情形，如是廠商或承作人取自公共工程或採辦公共用品的價款，此時將難以解釋不將該不正利益列入沒收、追繳範圍的理由。然而，實務見解對於為何限縮解釋，目前並無明確給出合理解釋。. 在得知實務見解認為回扣與賄賂為不同的犯罪客體後，緊接著便需要判斷如何區別兩者，以避免罪名上的誤用。就此而言，目前實務判決可以說是紛紜雜沓，. 19.

(27) 常見者如依據對價關係之有無作為判斷標準，可以參照最高法院 105 年度台上字第 1258 號刑事判決：「本案 A7、A9 及 A13 工程，依證人陳炳、謝宗哲於偵查中之證述，其等所交付之款項，並非對於林清彬之職務或違背職務之行為所給付之對價，非屬貪污治罪條例所稱之賄賂。惟其等得標承作芳苑鄉公所之工程交付款項與鄉長林清彬，縱所交付之款項非來自承攬廠商領取工程款之報酬，依上開說明，亦足認係回扣，林清彬收取回扣之行為，係犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程收取回扣罪。」. 政治大標準，可以參照最高法院 104 年度台上字第 3635 號刑事判決：「……倘若無訛，立另有判決則是依據雙方約定報酬的內容是否和事後給付有所關連作為判斷. 則該決標前之得標報酬約定，與事後部分付款，似屬『回扣』性質。原判決則依. ‧ 國. 學. 不違背職務各收受賄賂罪名論擬，關涉事實認定和法條適用，原審未加釐清，遽. ‧. 行論斷，自嫌欠洽。」. y. Nat. er. io. sit. 亦有判決是從收取回扣罪是否限於公務員主動收取為判斷依據，最高法院 104 年度台上字第 3653 號刑事判決：「原判決徒將『收取回扣』之範圍，限縮於. al. n. v i n 僅指公務員主動收取之單方不法行為 C h ，且就起訴意旨認上訴人等係一行為同時犯 engchi U 上開第三款收取回扣罪及同條項第五款違背職務收受賄賂罪，應依刑法第五十五. 條從一重處斷之主張，亦未予置論。其逕對上訴人等論以違背職務收受賄賂罪，要難認適法。」可資參考。. 尤有甚者，亦有從收取回扣的金額方有零頭數額的可能性作為判斷依據，最高法院 101 年度台上字第 6122 號刑事判決：「……如果均屬無訛，李清福似於指定橋頭鄉公所公用工程之廠商時，即要求按工程款一點五成（15％）計算而收取回扣款，而依附表二認定李清福、張輝明收受之十二次款項，少則新台幣（下同）. 20.

(28) 三萬五千元，多至一百二十九萬五千元，金額不一，半數以上有零頭二、四、五、六千元不等之金額，其中金額亦有一百二十九萬五千、四十九萬五千、七十二萬六千、七十七萬五千、九十五萬二千元，似非任意要求之金額，與一般賄賂金額大不相同，而依上開說明，收受回扣並不以所交付者與約定成數或比例完全一致為必要，亦不以工程完工或付款時扣取為限。原判決僅以許駿懋交付款項與工程款 15％回扣款之比例不符，黃振興交付款項之時間在工程完工、驗收、付款日前，與一般回扣款之給付時間不符，遽認黃振興、陳文柱、鐘新榮、許駿懋等四人交付李清福、張輝明如附表二所示之款項，並非回扣，而係賄賂，難認適法。」即屬是例。. 立. 政治大. 然而，雖最高法院對於如何判斷是否屬於回扣抑或是賄賂的標準極為浮動，. ‧ 國. 學. 上述判決乃利用是否有零頭作為判斷依據，不過有趣的是，在實務上曾有行為人. ‧. 是否成立公務員不違背職務收賄罪，發生如何認定小額金額是否屬賄賂的問題，. y. Nat. 雖和「回扣」與「賄賂」的區分有所差別，但在實務對於「回扣」與「賄賂」如. er. io. sit. 何區分的議題上，應有可資比較之處。在本案中，檢察官乃為被告之利益上訴至最高法院，認為被告所收受的回扣金額僅為數千元，與實務上發生的收取回扣之. al. n. v i n 金額數量有極大差異，故被告應不成立公務員不違背職務收賄罪，但檢察官提出 Ch engchi U 的此一見解遭到最高法院反駁，最高法院 103 年度台上字第 3778 號刑事判決：「檢察官對附表一編號２部分，為被告利益提起上訴之上訴意旨略稱：……被告所稱之公基金，雖無法令依據，然基金來源除被告、豐原托兒所內員工每人繳納五百元或一千元以外，尚有廠商所提供者，用以支付員工聚餐、慶生、探視生病、生產等花費。被告主觀上，應係出於接受廠商餽贈之意，並將之作為豐原托兒所辦公室之公費（類似特別費之性質），由專人管理，一一記帳供查，而非出於不違背職務收受賄賂之意。且對照陳孟恩證稱：被告並非每一筆交易均收錢等語，益見被告僅偶而接受廠商之捐贈，金額亦僅區區數千元，實與一般採購案件之收受. 21.

(29) 回扣或賄賂情形不符。原判決既認陳孟恩係以冀求與豐原托兒所間之採購案，日後能順利推展，而給付七千二百五十元，即與本件採購案無對價關係，乃又認被告犯不違背職務收受賄賂罪，亦有判決理由矛盾之違法等語。……惟查：……（三）再：……2.貪污治罪條例第五條第一項第三款之不違背職務收受賄賂罪，祗須所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，即已成立，且包括假借餽贈等各種名義之變相給付在內。又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，不可僅以交付之財物名義為樂捐或贈與，即謂與職務無關而無對價關係。」可資參照。. 政治大判決可知，最高法院認為公務員不違背職務收賄罪的判斷重點並非在於金額之大立. 就本判決而言，姑不論下級審對於「回扣」與「賄賂」之區分的問題，對於此一. 小，且金額之大小與此一金額是否為賄賂並無必然之關係，從而只要構成公務員. ‧ 國. 學. 不違背職務收賄罪的構成要件即該當本罪，至於金額大小之辯解則非適論。平心. ‧. 而論，本案中最高法院所持見解應可以支持，蓋在公務員不違背職務收取賄賂罪. y. Nat. 中，並無考量金額大小此一要件，從而是否成立本罪的重點仍應在於判斷行為人. er. io. sit. 之行為是否構成本罪的構成要件，才是正確判斷本罪成立與否的方式，從而最高法院的說理應為正確而可資支持；但持此一判決與上述透過零頭加以區分「回扣」. al. n. v i n 與「賄賂」的見解，即顯得最高法院對於此一議題上的判斷基準飄浮不定。 Ch engchi U. 由以上可以得知，目前最高法院對於如何區辨回扣與賄賂尚屬爭議之中，並無一套明確的區分標準，從而衍生出許多區分方式，惟此些方式是否合理則有待檢驗。. 第三項. 回扣的籌措來源. 實務見解既然認為回扣與賄賂蓋屬不同之客體，無論是性質抑或是範圍均有 22.

(30) 所不同，則此時回扣作為回扣罪之客體，其來源即有所探討的實益，以利區辨回扣與賄賂。在本文上述內容中提到，目前最高法院將回扣嚴格定義為「取自公共工程或採辦公共用品的價款，而所獲得的財物」，因此在此一見解下的邏輯推論應可認為回扣的籌措來源必取自於公共工程或採辦公共用品的價款，亦即，回扣必然是價款已將由廠商取得或已由廠商取得之情形下，由該價款中取出一定比例作為回扣而交付給公務員；換言之，回扣必然取自於公共工程或採辦公共用品的價款之中。. 政治大解：「而所稱『回扣』固係指就應給付之建築材料費或工程價款或器材、物品之立然而，依據最高法院 105 年度台上字第 1285 號刑事判決卻出現如此一段見. 價金，向對方要約，提取一定比率，或扣取其中一部分，圖為自己或第三人不法. ‧ 國. 學. 之利益而言，然不以自應給付之建築材料費、工程價款、器材、物品之價金中直. ‧. 接提取或扣取為限，縱令廠商係自承攬工程所應得之報酬或販賣公用器材所得價. y. Nat. 款以外財源籌措而得，仍屬上開法文所稱之『回扣』，亦不以所交付者與約定成. er. io. sit. 數或比例完全一致為必要。」由上可知，最高法院乃認為回扣的籌措來源可以外於公共工程或採辦公共用品的價款，由廠商事先籌措而交付公務員，且此一見解. n. al. Ch. 為最高法院長期以來穩定之見解。. engchi. i n U. v. 最高法院上述的見解則再度引發了回扣與賄賂的區辨爭議，蓋賄賂之交付並無時間點上的限制，可以於事前交付，亦可於事後交付，而在實務見解又認為回扣的來源可以先行籌措之下，則在如何認定該款項究屬回扣還是賄賂之問題上，屢屢為此爭議不下，成為經常發回更審的原因之一。此時，如果回扣與賄賂具有極高的相似性，且無明確的區分標準之下，值得思考的是，如果兩者之間實際上並無太大不同，何必強硬區分兩者，以致於造成司法實務上的混亂及司法資源上的浪費？. 23.

(31) 再者，收取回扣罪在實務上的行為態樣可以依照收取回扣之時點，大致上區分為得標後給予給付全額金額、在得標後先給予部分金額，待取得款項後另行交付剩餘金額，以及取得價款後全額給付者等三者。此時，如果承接上述實務見解，究竟應該以何時作為既遂犯的成立時點？是應以收取工程款後之給付作為成立時點，抑或是肯認實務見解所認為的取得工程款前之給付亦可成立既遂犯，遂生疑義，此依據最高法院 103 年度台上字第 3353 號刑事判決：「……以及乙○○約定百分之八部分之回扣，尚未收取，則所犯經辦公用工程收取回扣犯行，是否已. 政治大亦得觀察到最高法院對於既遂時點的猶豫。立. 達既遂程度之判斷，均有關係，自應調查釐清明白認定，始足為法律適用之依據。」. ‧ 國. 學. 在此一問題上，實務見解上雖存有爭議，但多數最高法院的穩定見解可以參. ‧. 照最高法院 102 年度台上字第 4703 號刑事判決：「行為人有犯罪之故意，而著手. y. Nat. 實行犯罪行為，並致犯罪構成要件之實現，為犯罪既遂；如已著手實行犯罪行為，. er. io. sit. 而未致犯罪構成要件之實現，雖非犯罪既遂，然仍屬未遂犯，如有處罰未遂犯之特別規定，仍應予論罪。貪污治罪條例第四條第一項第三款之建築或經辦公用工. al. n. v i n 程或購辦公用器材、物品，收取回扣罪，所稱之回扣係指就應付給之建築材料費 Ch engchi U. 或工程、採購價款，向對方要約，提取一定比率，或扣取其中一部分，為自己或其他第三人圖得不法利益。是如公務員就經辦之公用工程，向對方要約回扣，即屬已著手於犯罪之實行，如已取得回扣，其犯罪即屬既遂，如尚未收取回扣，因上開犯罪，同法條第二項有處罰未遂犯之規定，則應依未遂犯處罰之。……縱屬無訛，應係被告要約索取回扣，尚未達於收受回扣款既遂之程度，仍不能解免於其已著手於犯罪行為之實行，而應負收取回扣未遂罪責。原判決徒以被告辯稱該五十萬元為借款為可採，即為無罪之諭知，其法則之適用難謂允洽。檢察官上訴意旨執以指摘，即非無理由，應認原判決關於無罪部分，有撤銷發回之原因。」. 24.

(32) 意即最高法院多數見解認為，當雙方僅具有收取、交付回扣的合意之時，公務員乃該當於收取回扣罪的未遂階段，而須等到交付、收取回扣的實行行為之時點，公務員方該當於收取回扣罪的既遂階段。然而，依照此一見解，最高法院並未區分何時交付回扣方屬既遂時點，從而縱使公務員在廠商得標後，立即向廠商收取回扣，無待廠商取的公共工程或採辦公共用品之價款，亦無礙於收取回扣既遂罪之成立。. 在實務上，收取回扣罪之行為經常與其他政府採購法或貪污治罪條例所規定. 政治大具有長期的合作關係。此時，依照上述實務見解之脈絡，如公務員與特定廠商合立. 的其他罪名伴隨相生，而常見者即如圍標、綁標等行為，且公務員與廠商之間乃. 意將標案透過圍標、綁標等方式交由該特定廠商得標，該廠商並已事先依照得標. ‧ 國. 學. 金額的一定比例作為回扣，交付與公務員，惟嗣後卻由其他廠商得標，此時公務. ‧. 員是否可以論以收取回扣既遂罪？. y. Nat. er. io. sit. 就上述問題，實務見解尚存有爭議，有認為在未開標或未發包前，由於得標人尚未確定，故無從收受回扣，不得論以收取回扣罪，最高法院 102 年度台上字. al. n. v i n 第 863 號刑事判決之意旨即屬是例： C h 「實務上常見給與工程回扣款案件，有係於 engchi U. 承包廠商完成工程而取得工程款後始交付者，亦有一經得標即為交付者，不論係自工程款撥付，抑或得標廠商先行支付，均係在得標廠商已確定之情況下而為交付，始符合經驗法則及論理法則。則於未開標或發包前而不知得標廠商為何人之情況下，如何認定廠商交付之款項為工程回扣款，殊難想像。是原判決前揭認定顯違背客觀存在之經驗法則、論理法則。」然而，上述實務見解卻似與最高法院一貫的態度有所矛盾，因為最高法院已經肯認回扣的籌措來源可以是工程款之外，如果在雙方安排妥當，便可以力排其他欲同為競爭的廠商，而由交付回扣的廠商得標，如此情形之下，若認為公務員因為收取回扣的時點在未開標或發包前，從. 25.

(33) 而不得論以收取回扣罪，則是否形成處罰漏洞？再者，既然實務見解認為收取回扣罪乃是賄賂罪的特別規定，本質上既屬於賄賂罪，而在賄賂罪中，賄賂的交付時點縱使在事前為之，無論後續結果如何，亦無礙於收受賄賂罪的成立，但為何在收取回扣罪上，卻有實務見解認為此時便不能成立收取回扣罪？. 反之，也有實務見解認為，縱使收取回扣的時點是在未開標或發包前，亦無礙於收取回扣罪之成立，最高法院 105 年度台上字第 1353 號刑事判決：「至於二之(五)王泰山所稱之垃圾場工程及營造工程，依卷內資料，決標日期分別為民國. 政治大自九十一年三月一日起至九十五年二月二十八日止，是上開工程決標日期尚屬黃立. 九十五年一月四日（或同年月五日）及九十四年十二月二日，而黃正隆鎮長任期. 正隆任職期間經辦之公用工程，王泰山既依此向葉樹雄稱先借款新台幣（下同）. ‧ 國. 學. 二百萬元供為黃正隆選舉之用，待其標得上開工程後，再與應給付之回扣相抵，. ‧. 則王泰山假借貸之名而收取該部分之工程回扣，雖因故嗣後返還，究仍無礙已著. y. Nat. 手犯罪行為之實行。原判決對於黃正隆、王泰山如何應負收取回扣未遂罪責之理. er. io. sit. 由，業已論述甚詳，核無違誤。」可資參照；值得一提者，在該案中，由於被告乃因事後不在原本職位，而無法使交付回扣的廠商得標，因而將回扣款項退回，. al. n. v i n 最高法院認此時被告應論以收取回扣未遂罪。惟有疑義者，公務員既已收取回扣， Ch engchi U 何以以其事後返還回扣，即論以收取回扣未遂罪？蓋收取行為完成之當下，本罪即屬既遂，怎能以其事後返還，認為犯罪又由既遂轉為未遂？. 本文認為，在實務見解認定收取回扣罪的本質是賄賂罪的前提之下，就推論而言，應為肯定答案，方能使論述邏輯較為一貫，故以後者最高法院之見解為妥適。然而，此時卻產生了一個怪異的情形，公務員所收取的「回扣」與「公共工程或採辦公共用品之價款」的關係可說是非常微薄，回扣既非來自於公共工程或採辦公共用品之價款，且廠商也無論如何皆無法獲得公共工程或採辦公共用品之. 26.

(34) 價款，而無法由該款項之中獲得彌補，該「回扣」充其量只能說是廠商參照標案金額，給予公務員該金額一定比例的「想像不法所得」，在本質皆已喪失之下，該「回扣」是否仍可稱為「回扣」？且該行為既已無涉於公共工程或採購公共用品，但此時公務員卻須論以收取回扣既遂罪，此一結論是否合理，實乃值得深思。. 而由交付時點的問題可以進一步衍生另一個問題，即收取回扣罪行為態樣之問題，依據貪污治罪條例第四條第二項之規定可以知道，收取回扣罪係採取未遂與既遂的立法模式，而與賄賂罪所採取的要求、期約、收受等三階段行為模式有. 政治大第 3316 號刑事判決：「貪污治罪條例第四條第一項第三款公務員『經辦公用工程立所差異，且實務見解也認為此一區分至關重要，可參照最高法院 104 年度台上字. 收取回扣罪』，係公務員單方、主動之不法行為，致工程、器材等品質低劣，或. ‧ 國. 學. 公帑虛耗，公務員卻從中自肥，情節實重，故課以貪污治罪條例中最重之刑度，. ‧. 此罪為同條項第四款『違背職務收受賄賂罪』之特別規定。其所稱之『回扣』與. y. Nat. 『賄賂』性質雖然相近，但意義與範圍仍有區別，前者通常為財物，後者包括財. er. io. sit. 物與不正利益，前者無要求、期約回扣之犯罪態樣，後者有要求、期約賄賂之態樣，二者不宜混淆。」即可得知。. n. al. Ch. engchi. i n U. v. 然而，在實務見解認定本質為賄賂罪的特別規定的話，則為何收取回扣罪的行為態樣不比照賄賂罪的規定，採取要求、期約、收受等三階段行為的立法模式，反而採取未遂、既遂的規定方式？以賄賂罪作為本質的收取回扣罪，卻在行為態樣上與賄賂罪大相徑庭，所持理由究屬為何？如果無特別理由，在認定收取回扣罪為賄賂罪的特別規定之情形下，這樣的立法方式無疑是造成司法實務混亂的源頭之一，因為實務見解的發回理由中，兩罪之間的犯罪態樣之區分即回發回理由之一，此亦可參照上述最高法院判決：「原判決認定陳勇全不願支付回扣，遂未明示拒絕，以各種理由推託等情，似認上訴人與陳勇全並無意思合致，惟理由欄. 27.